2016-04-07 陈勇 陆燕红 民商法眼
[本文来源于审判研究公众号]
阅读提示：从违章建筑到违法建筑，伴随称谓的变化，司法实务在审判和执行中面对着与此相关的一系列法律适用具体问题。△
从违法建筑的形成到保有过程始终充斥着先天违法的否定评价，但又不能漠视其存在的价值，由此衍生了违法建筑有关的一系列法律问题。如违法建筑的法律界定和财产属性、违法建筑引发的财产纠纷的处理、违法建筑能否成为执行标的、拆迁中对违法建筑的处理等。
一、何为违法建筑？
我国法律条文并没有对违法建筑给出一个明确的定义，在称谓上经历了一个由违章建筑到违法建筑［1］的演变。自 2011年的国有土地上房屋征收与补偿条例颁布开始，行政、司法、学界均趋向认同违法建筑的称谓。
称谓上的争议主要围绕违法建筑中的法应当包含哪些，有的认为法仅指法律、法规以及地方性法规，有的则认为法应当仅指法律、法规和合法有效的规章，还有的认为泛指一切有约束力的规定，［2］ 即指包括违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、地方政府政策等等，上述争议某种程度上是探究违法的程度从而界定违法建筑的实质要素。
其实，在界定违法性时应当结合行政许可这一形式要素。违法性和行政许可是违法建筑界定的实质要素与形式要素，缺一不可。台湾王泽鉴先生在其著文虽仍用违章建筑之称谓，但其在界定该概念时明确持该观点。［3］ 从行政许可的法律渊源上看主要是法律、行政法规及规章，地方性法规、省级规章可在一定条件下设定行政许可，其余规范性文件一律不得设定行政许可。
结合违法性及行政许可两个要素可以推导得出，违法建筑是违反了规范性法律文件的义务性、禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而修建的建筑物、构筑物或者相关设施。违法建筑分为违法进行的建设行为和违法建设后形成的建筑物两个层次。以此界定，能够帮助我们有效厘清违法建筑的概念。
二、违法建筑上的司法困惑
（一）违法建筑的权属认定
对违法建筑的权属分析应是研究违法建筑法律问题的前提。民法通则第七十二条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。物权法第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由上述规定可见，我国法律将权利取得限定合法取得，违法建筑不能取得物权登记，违法的事实建造行为在我国不能设立物权。
但也应该注意到，违法建筑客观存在。自然属性上其与合法建筑一样投入了人力物力，实际成为供人居住和使用的空间。在行政主管机关确认房屋的性质及责令拆除之前，违法建筑在保有阶段以物的客观形态存在，且具有一定社会功用性，也成为民事活动的标的，而且违法建筑也未必不可能转化为合法建筑。在这个待定状态中，能否确认权利以及权利归属？
（二）违法建筑建造人与施工人利益平衡
违法建筑是违法建造行为的产物，违法建筑的建造过程涉及施工合同的效力，建造人与施工人之间的关系。
最高法院关于建设工程施工合同纠纷解释中仅仅涉及施工人资质对合同效力的影响，并未明确建造人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证的情况下签订的施工合同的效力问题。如果建造人因违反法律法规的强制性规定，未取得行政许可即进行开发建设，合同是否当然认定无效？
此类违法建筑如同合法建筑一样，涉及工程未完工、完工未验收、工程已交付等情形，且合同约定的结算方式有固定价、按定额结算、双方按实结算等不同情形。
实务中，一般认为如工程质量合格的情况下，基于建筑施工合同本质是加工承揽合同，承揽人已按约向定作人交付成果，参照最高院的司法解释第二条处理尚有一定法理依据。但在双方有争议的情况下，往往无法进行工程合格与否的验收，相关部门也未必会作出工程合格的相关意见，处理此类案件常处于两难境地：既担心参照合同价款认定会产生司法认同违法建筑合法性的悖论以及工程质量未明确的情况能否参照合同价款处理，又担心不参照合同价款会产生对施工人的保护不力，那么司法如何对合同无效后双方当事人的利益作出衡平？
（三）违法建筑财产纠纷中的利益保护
违章建筑引起的买卖、租赁、赔偿、分割财产等纠纷是否应当受理的问题上，有的法院持不予受理的态度，理由是这些纠纷均属于给付之诉，给付之诉的前提是确认之诉，既然违法建筑无法取得所有权，故确认首先不成立。
1984年最高法院民事诉讼法意见中，在起诉与受理问题上曾明确，违章建筑的纠纷告知原告向有关部门申请解决。这种认识持续多年。但该意见是否仅针对违法建筑本身的纠纷，还是包括对违法建筑引发的财产纠纷并不明确。
1993年全国民事审判工作座谈会纪要明确规定：因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。［4］现实有观点认为，物权具有排他性，这样不认定、不确权是否会产生物权成立的空白地带。如否定建造人对违法建筑物享有一定的权利，那么是否任何一人均能成为违法建筑的占有人？违法建筑在自然属性上的价值及使用价值该如何定性？如何在这些民事纠纷中使各方利益得以平衡？
（四）违法建筑能否成为执行标的
由于被执行人对违法建筑不享有所有权，如对此采取强制措施，将有可能造成通过法院执行达到规避行政管理的后果，在非法原因的基础上产生合法的结果，使非法利益事实上转化为合法利益。但是违法建筑仍具有价值和使用价值，被执行人可以占有、使用、收益，如果让申请执行人面对被执行人无财产可供执行的情况，同时却让被执行人拥有违法建筑并获取物上效益，显然有违法律的公平正义，那么如何使违法建筑的这种现存价值作为执行标的？
三、违法建筑权属界定及相关纠纷司法观点
（一）违法建筑权属性质的思考
目前理论上对违法建筑权属性质有多种学说，包括了不动产所有权说、动产所有权说、不完全物权说、占有说。
物权法不承认违法建筑设立物权，建造人并不享有所有权。现代民法理论认为，不完整或者不自由的所有权，就不是所有权。严格意义上不存在不完全的所有权或有瑕疵的所有权一说。建造人在建造之前及拆除之后对其投入的建筑材料享有动产所有权，但是拆除之前，客观属性是不可移动地附着于土地的定着物，违法建筑的行为并不能改变其自然属性，所以动产所有权说难于让人信服。
笔者赞同占有说理论。但对占有的本质究竟是一种事实还是一种权利，同样在理论上有争议。
我国司法实务及民法理论也向来承认占有制度。物权法第五编第十九章规定了占有制度，也未明确占有的性质是权利还是事实。通说认为，占有是指占有人对物的有事实上管领力的事实。这种事实上支配状态可能源于合法的权利，也可能是通过非法手段而取得对某物的占有，即为有本权的占有与无本权的占有。［5］
占有人可以对违法建筑进行实际的管理与控制，基于这样的事实状态而受到法律的保护。除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯。
这里需要明确的是，对违法建筑的占有保护是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护，并非法律上的积极评价。违法建筑虽不能办理登记，但是为了维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，而在法律上推定违法建造人对建筑占有的权利。占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受到损害时，占有人也可以请求损害赔偿。
（二）违法建筑行为性质认定与处理
建筑行为违法属于行政法规范的范畴，其应受到行政法的制裁。出于城市管理、土地利用的规划，许多国家或地区都对建筑自由做出严格的限制，将违法建筑的认定和处理归属于行政行为。
如前所述，违法建筑是以实质要素应结合程序要素来确认的，即建造人是否在获得行政许可从事建筑行为。在实务中对违法建筑认定及拆除时，应当充分考虑行政机关的职能，对违法建筑性质的确认应当倡导行政优先，先由行政机关限期作出建造人行为违法性与否的确认，并视违法的性质，即属程序性还是实体性违法建筑先行作出处理，以避免司法权过早介入带来与行政权之间的冲突。
其次则是，行政机关未在期限内作出相应处理，则司法权方可依据当事人的请求介入并按违法的性质作出认定，并作出相应的处理。如程序性违法建筑，一般责令停止建设或使用，限期改正并处罚款，改正后符合规划要求，予以补办手续；属于实质性违法建筑，对于在建的责令停止建设，对于已建成的责令停止使用、限期拆除或予以没收，并处罚款，逾期拒不拆除，进行强制拆除。
（三）违法建筑承包人权利保护范围
作为合同标的的建设工程属违法建设，是否导致建设施工合同无效有不同的观点。
有的认为在城乡规划区域范围内违法建设不影响合同效力。一系列行政审批、许可手续属于建设单位合同前的义务，与合同本身无关，建设单位违反规定导致工程违法，应由建设单位承担相应的行政责任甚至刑事责任，并不影响合同效力。合同无效是私法上的法律后果，并非公法上法律后果。除非违反公法的行为损害了国家利益或社会公共利益。
有的观点则认为，违法建设违反了城乡规划法的强制性规定，在非规划区域内建设可能会给公共安全带来隐患，影响城乡整体布局，损害社会公共利益，合同应当认定无效。
本文认为，违法建筑施工合同应按无效认定为宜。从长远视角看，建筑城乡规划关乎社会公共利益，对违法建筑的事实行为及标的物本身进行否定性评价对抑制违法建筑的产生具有现实的积极意义。而且按合同无效处理并不影响实际承包人的合法利益，相反更体现公平原则。
建设工程合同确认无效后，应当恢复到合同签订前状态，当事人因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。基于建设工程的特殊性，承包人投入的人力与物力已物化于建筑物之中无法返还，发包人则应当折价补偿，折价返还的处理过程中应当遵循公平合理之原则，当无争议。
实务中最令人困惑的，是对承包人除投入的人力、物力以外的合理利润是否保护的问题。对此，本文认为，承包人按合同有效产生的合理利润在认定合同无效后不应予以支持。虽然在违法建筑的保有阶段，发包人仍享有占有、使用、收益建筑物的权益，但是如果纵观违法建筑的建设施工合同的签订过程来看，固然建设方获得相关行政许可方能进行合法建筑，但是施工方也应当在合同订立、履行过程中及时审查对方的许可手续，以避免损失的扩大。而且有的违法建筑面临着行政机关随时查处拆除的可能，让发包人按合同价款全额支付也会产生新的不公，也可能纵容承包人的违法建筑行为，在目前的情况下加大承包人的一定责任对抑制违法建筑的产生能够起到一定作用。
随之又产生对工程成本价的认定问题，低于成本价的约定一般可以作为合同无效的情形，但现实情况是无相应鉴定机构对工程的成本价作出鉴定，成本价也会随工程产生一定的波动，而工程造价鉴定一般含有相应的行业利润。本文认为，在认定违法建筑合同无效的情形下，工程造价鉴定仍应启动，工程造价应按定额标准鉴定，剔除当前行业的基本利润率，据此得出成本价，并据此要求建设方予以补偿。
（四）违法建筑引发的财产纠纷的处理
从司法角度看，虽不能对违法建筑从法律上予以物权确认，最高法院态度也明确对当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，法院不予处理。但司法实践不能回避涉及违法建筑引发的民事纠纷。所以，认同建造人享有对违法建筑的占有事实有利于解决纠纷，避免资源浪费，同时能防止对其过度保护而导致恶意违法建筑蔓延，维护交易秩序，达到私人利益和公共利益的平衡。
从民法的事实行为和法律行为区别看，涉违法建筑的行为可分为非法建筑行为和其他民事行为。建筑行为违法属于行政法规范的范畴；其他民事行为是不同于建筑行为而独立存在，其效力是否受非法建筑行为的影响？
现实之中，程序性违法建筑可以通过补救来完成，实体违法建筑则难以通过补救完成。本文认为，在认定涉违法建筑的民事行为时，应当合理平衡当事人意思自治与社会公共利益，在不违背社会公共利益的前提下，充分尊重当事人的意思自治。最高法院对合同效力的态度一贯主张可以采用补救制度弥补。［6］对程序性违法建筑也可以通过无效合同补救制度来弥补，及时补办手续的，合同效力得以补正。
处理涉违法建筑的民事纠纷中，应当遵循下列审查原则：首先应优先通过行政途径处理。因为对违法建筑的判定是从违法性与行政许可的双重要素出发的，行政机关在行政许可过程中也存在对主体行为合法性的审查，属行政机关的职权范围，所以应先由行政机关确认及处理。司法过程中应当切实加强与行政机关的沟通，有效地界定是否系违法建筑及其相应类型，最佳的方案是向行政机关发出司法建议限期认定的函件、通知。
如逾期不作出认定或处理，而司法实践又不能不处理涉违法建筑的民事纠纷，可从违法建筑占有的事实状态进行处理同时不涉及所有权归属。法院应在裁判说理中指出“因诉争未经许可，当事人未办理产权登记手续，不享有诉争建筑所有权。”避免公众产生对法院处理违法建筑纠纷时判决违法建筑所有权确认的认识。
继承、分家析产等纠纷中，此类纠纷是基于人身关系变化而发生，仅关系到占有人的变化，并不针对违法建筑作为标的的民事行为。实务中，可依据人身关系变化而产生相应的占有人对违法建筑享有占有、使用、收益的权利进行判断。
租赁纠纷中，最高法院关于城镇房屋租赁合同的司法解释一方面限定了无效合同的范围，在违法建筑物范围认定上也作出界定，［7］另一方面在合同效力处理上采取了无效合同补救性措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在合同法第五十二条规定的无效情形就认定合同有效。［8］
对于农村小产权房，对涉及权属归属及相关内容仍应不予受理，因为这种违反法律禁止性规定，未经许可的开发建设行为，显然与倡导的法治思维与方式的理念格格不入，否则某种程度上在纵容这种不规范行为。
买卖纠纷中，本文持标的物违法而认定买卖合同无效的观点。因为在违法建筑的使用收益即关于“租赁”的认定上，司法解释的态度明确无效。举轻以明重，虽我国对不动产采用债权行为与物权行为二元论模式，但债权行为是以物权变动为目的，显然重于准物权性质的租赁。鉴于现行司法解释的态度，应认定涉违法建筑的买卖合同无效为妥，也有利于抑制违法建筑的层出不穷现象。认定无效后，仍应按无效合同处理原则互相返还。
针对有的违法建筑已存在多年，买受人也已装修入住多年的情况，实务中有的认为不宜返还，有的认为应当返还。本文认为，司法裁判应有基于一定的价值判断进行，既然已作出违法建筑性质的认定，即应当对此有相应的否定评价，否则会让公众误解司法在违法行为的问题上仍有变通做法，反而会影响司法的权威。而且违法建筑的利益也只存在于保有阶段，一旦认为不能返还而维持现状，反而不利于保护买受人利益。因裁判中的价值判断与执行中的价值判断具有一定差异，执行中往往可以结合被执行人的经济能力、标的物的性质等多种因素作出自由考量，当事人可以通过和解、政府综合协调、司法启动救助渠道等方法解决裁判结果的落实问题。但是司法根据合同效力确认作出应然的裁判，方能向社会昭示价值判断。
相邻纠纷中，审查是否影响通风采光等相邻关系，仍涉及相邻人之间事实状态的确定。此类纠纷着重考量是否超过了相邻人的容忍程度，而且此种容忍程度应不得高于合法建筑物的相邻人的容忍程度，以此确保相邻人不得在违法建筑行为下获得了更多的利益。
侵权纠纷中，涉及违法建筑的倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害，违法建筑的占有人具有管理之义务，此类纠纷应按侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。
拆迁纠纷中，有人主张违章建筑不予补偿。但此种观点未能充分考虑违法建筑形成的历史、经济、政策等原因，某种程度上还有政府应当承担但无力承担的社会保障责任，一律不予补偿难免会产生不可调和的矛盾。结合我国土地管理、城乡规划的相关制度发展的进程，以“87摸底”［9］为界限，在拆迁中应区分对待，87年之前建筑的，尊重历史认定为合法建筑；87年之后建筑的，虽未经行政许可，行政机关认定属程序性违法建筑，原则上可以通过补办手续完成，仅面临拆迁无须补办。
（五）违法建筑有条件地可以成为执行标的
如前所述，不可否认违法建筑具有一定的财产价值，建造人对违法建筑具有事实上的管领与控制，享有占有利益，对违法建筑可实际占有、使用和收益。尤其有的违法建筑可以补救进行合法化追认，有的虽属强制拆除之列，但尚未拆除，有的虽立即拆除，但拆除后还产生残值。
上述情形下的违法建筑如不作为执行标的有违公平正义，也不能切实维护债权人的利益。因此，应该本着实事求是物尽其用的思路，同样应采用行政优先的原则，先行由行政机关作出认定与处置。如逾期不认定，执行程序中可作出适当处理，考虑到违法建筑利益仅存在于保有阶段，执行中可对违法建筑现存的利益适当抵算以补偿价值，从而妥当平衡各方利益。
注：
［1］参见国务院1984年1月5日颁布旅行的《城市规划条例》第五十、五十一条，城乡建设环境保护部1988年发布了《关于房屋所有登记工作中对违章建筑处理的原则意见》，1990年的《城市规划法》第四十条，则是首次在立法上使用违法建筑的称谓。
［2］参见江必新：《〈中华人民共和国行政强制法〉条文理解与运用》，人民法院出版社2011年版，第230页；王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社，第4页。
［3］王泽鉴：《民法物权》第一册，《通则.所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第116页。“违法建筑是指建筑法适用地区内，未经申请当地主管建筑机关审查许可，并发给执照，而擅自建造的建筑物”。
［4］最高院法发（1993）37号司法解释：因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。
［5］王利明《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第635页。
［6］最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持；最高法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中对开发商补办手续规定宽展到一审诉讼期间；《关于审理商品房买卖纠纷若干问题的规定》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
［7］确认未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。
［8］2009年施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中已对违法建筑租赁合同的效力作出了明确的规定。其中第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。第3条第1款规定，出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
［9］1986年《土地管理法》颁布实施，1987年全国各地开展土地普查工作，简称“87摸底”。