全国律协：“建设工程优先受偿权问题专题研讨会”会议综述
2016-03-02 江苏律协
为了解决建筑行业工程款拖欠问题，我国《合同法》第286条规定了“建设工程优先受偿权”，该权利对于矫正实践中建设工程发包人与承包人失衡的地位具有重要意义。但是该条款在权利性质、享有优先权的工程价款范围、权利竞合时的受偿顺序以及行使工程价款优先受偿权的程序等方面仍存在一些疑问。为此，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会（以下简称“全国律协建房委”）特成立20人的课题研究小组，并于2016年1月9日与河南省律师协会在河南省郑州市共同主办了“建设工程优先受偿权问题专题研讨会”。该研讨会由河南律协建筑房地产专业委员会承办，河南荟智源策律师事务所协办。最高人民法院民一庭审判长关丽、河南省律师协会副会长陆咏歌、东南大学法学院教授叶树理、河南省高级人民法院法官秦德平出席研讨会，全国律协建房委委员、河南省律协建房委委员和当地律师等共300余人参加会议。
本次会议共分三个环节：领导致辞、专题演讲、总结陈词。在河南省律协建房委主任栗魁的主持下，河南省律协副会长陆咏歌发表欢迎辞。随后，由全国律协建房委副主任袁华之主持，最高人民法院民一庭审判长关丽、全国律协建房委主任朱树英、河南省高级人民法院法官秦德平及东南大学法学院教授叶树理分别进行了精彩的专题演讲。专题演讲环节讨论的内容有以下几方面：
一、最高人民法院相关司法解释的起草工作的进度及主要内容
最高人民法院民一庭审判长关丽就最高院相关司法解释的起草工作的进度及主要内容作了介绍。最高人民法院已初步拟定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）的讨论稿，但因涉及建设工程优先受偿权的问题较为复杂，最高院尚需对该问题做进一步调研。关丽法官就以下问题作了详细介绍：
（一）关于建设工程施工合同效力的问题。《司法解释（二）》已经传递出强烈的信息，对于建设工程施工合同效力的规定将沿袭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释（一）》”）。在经过一段时间的争论后，对于有关违反资质管理的规定，最高院一致意见认为，建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的，实际上是为了保障工程质量，从这个角度来说，违反资质管理的规定仍然应当认定为效力性强制性规定。对于有关招投标的规定，《招投标法》开篇亦明确表明其立法宗旨及目的是维护社会公共利益，保障国家利益及维护市场交易的稳定性。所以认为违反招投标的规定也是效力性强制性规定，因此，就建设工程施工合同效力问题，《司法解释（二）》基本沿袭了《司法解释（一）》的观点。但是，在行政管理方面，我国正在吸收国外经验以减少审批环节、下放审批权力，关于企业资质的行政管理未来可能会取消。
（二）财产返还问题。《司法解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，法院应予以支持。对于该条款需要注意以下几点，一是参照合同约定结算合同价款，参照的是工程造价的计价方法和标准；二是工程未经竣工验收，如何参照合同约定，是否可以参照合同约定，是否具备参照要件；三是确定工程造价数额，是否要考虑当事人过错。从审判实践来看，基本原则是按照双方真实合意、实际履行的合同作为参照来结算工程价款。至于当事人的过错是否要考虑，因建设工程施工合同被认定无效后，常态都会产生因履行无效合同而导致损失，关丽法官认为，返还财产是折价补偿的一种方式，应当没有双方当事人过错的认定余地。工程施工合同中当事人过错可以放在损失赔偿中考虑，由双方当事人依照过错的原则来进行分担。
（三）损失赔偿问题。损失赔偿是在合同无效后用于平衡当事人利益失衡的构想。主要解决如何在合同认定无效后，平衡当事人利益关系。
（四）《司法解释（二）》欲将《司法解释（一）》第26条删除，即将不再对实际施工人进行特殊保护。关丽法官认为，《司法解释（一）》中的规定是为了配合国家保护农民工解决三角债等政策，现在历史使命已经完成，但此后实际施工人的工资如何保护，仍然有待思考。
（五）司法鉴定问题。关丽法官的观点基本可以概括为以下几点：第一，法院启动鉴定程序不规范；第二，鉴定范围确定不准确，导致鉴定结果不仅没有平息纷争，而且增加矛盾；第三，鉴定报告审核问题，由于鉴定报告具有很强专业性，法官往往难以识别鉴定报告中存在的问题；第四，鉴定部门的管理混乱，监管缺失，相关配套法律制度不完善，造成鉴定报告程序上存在瑕疵，由此影响鉴定报告的效力。在《司法解释（二）》中，关丽法官也希望能从制度构建上解决这个问题，但由于现实中相关行政部门并无加强监管力度的倾向，制度能否落实仍令人担忧。
（六）工程价款优先受偿权问题。优先受偿权问题备受业界关注，在本次司法解释中的地位亦十分重要，就该问题存在争议较多的有以下几点：第一，是否需要有效合同才能适用，关丽法官认为如果将无效合同排除在外，牵涉面将很广；第二，价款优先受偿权的性质，关法官认为，并非一定要在司法解释中明确其性质，可以仅规定为价款优先受偿权，只要立法目的是一致的，能够保证工程价款债权的实现即可；第三，优先受偿权的主体。关丽法官认为，优先权的权利范围应当很窄，如果把权利放的很宽，在实践中可能在操作中增加负担；第四，优先受偿权的行使条件相关问题。关丽法官认为，行使条件问题应当从经济角度出发，思考是否有利于经济利益最大化，是否有利于行业发展，具体应当如何构建相关制度仍有待思考。
（七）合作开发房地产的双方，对工程价款债务是否应承担连带责任。本问题目前仍存在很大争议，无任何倾向性，因此可能《司法解释（二）》仍很难做出明确规定。
二、建设工程价款优先受偿权问题
全国律协建房委主任朱树英就建设工程价款优先受偿权问题发表了自己的理解，他指出，据现在了解到的立法进展情况，今年是最高院的《司法解释（二）》立法的关键一年，预计该解释将在今年颁布施行。组织这样的研讨会，有利于我们对司法解释的规定不仅知其然，而且知其所以然；尤其对专业律师，有利于我们提前了解未来的司法解释将作什么样的规定，为什么作这样的规定，使我们成为一个了解司法解释立法原理和法理基础的清醒的专业律师。
朱树英律师还指出，这次会议从组织到召开仅一个多月，大家的积极性都很高，各方都付出了很大努力。工程价款优先受偿权相关的很多问题争论已久，律师应不断总结经验，从实务操作角度参与司法解释（二）起草工作。同时他送给参会律师同仁“十六字真言”，即：长期坚持，必有成效；不断总结，必有收获。
三、工程价款优先受偿权审判实务
河南省高级人民法院秦德平法官就有关工程价款优先受偿权审判实务发表专题演讲，演讲内容概括为以下几点：（一）建设工程案件在民事案件中占比较低；（二）建设工程案件审级较高，占用诉讼资源较大，诉讼周期较长；（三）建设工程案件上诉率较高，申请再审比例较高，信访压力较大；（四）合同效力问题在审判中争议较大，例如违反招投标法是否直接导致合同无效，秦法官认为建设工程合同属于商事合同，合同无效规定情形过多将削弱当事人意思自治；（五）法律制度上有些规定过分关注实务问题突破了基本法学理论，令法官在审判过程中难以掌握；（六）关于价款优先受偿权问题，秦法官认为，在价款优先受偿权的主体问题上，原则上不能突破合同相对性，但在权力范围上应当可以适当放宽；行使期限上，6个月行使期限属于除斥期间，若要放宽应当有法律依据；优先受偿权行使不应受合同效力影响；优先受偿权的实现路径，不能通过实现担保物权的方式实现，因为优先受偿权并非物权，其实现路径应通过诉讼保全的方式。
四、工程价款优先受偿权理论
东南大学工程法学院叶树理教授结合理论与实际经验，就有关工程价款优先受偿权提出以下观点：（一）工程价款优先受偿权的制度设计既然是吸收借鉴外国的法律制度，就应当明确法律来源，以有利于实践理解操作；（二）应注意区分建设工程与建筑工程；（三）价款优先受偿权的性质应当为法定优先权，但也不应否定其物权性；（四）价款优先受偿权的分类应当属于非占有性的非自愿的担保物权，公示并非优先受偿权的生效要件，优先受偿权不以占有和登记为要件；（五）价款优先受偿权的次序，是否能够简单的用成立在先权利在先解决，知悉与否对次序是否有影响仍有待讨论；（六）优先受偿权是否能够抛弃，理论上不排除预先抛弃的可能，并且不以办理“抛弃登记”为生效要件；（七）关于EPC采购债权范围是否将损害赔偿排除在优先权之外，目前仍存在争议。最后，叶教授表示，建设工程市场规范是一项长期工作，他希望最高院所做的制度设计是权利博弈而不是权力博弈。
五、建设工程优先受偿权的范围
上海政君律师事务所律师鲁宏就建设工程优先受偿权的范围发表专题演讲，主要观点归纳如下：（一）工程价款优先受偿权的性质应认定为留置权；（二）受偿范围应以承包人为该不动产增加的价值为限，具体包括人工工资、材料款、垫资及垫资利息、质量保证金、税金、履约保证金、利息等成本以及承包人的利润，但违约金、履约保证金等未增加价值的不在其中。
六、不宜折价、拍卖的建设工程范围及优先受偿权行使方式
北京和铭律师事务所律师邢万兵就不宜折价、拍卖的建设工程范围及优先受偿权行使方式发表专题演讲，演讲内容包括：（一）解读建设工程价款优先受偿权。现行观点中不宜折价或拍卖的建设工程范围包括公益性工程、公用性工程、公有性工程。（二）不宜折价拍卖的建设工程。具体包括学校、医院等公益性建设工程,涉及商品房（安置房）的建设工程,人防工程,未取得规划许可等审批手续的建设工程,装修装饰工程,不是发包人所有的建设工程,施工合同解除的建设工程,工业厂房、生产线、厂区道路工程。邢律师认为，第一、学校不再用于既定用途，承包人享有优先受偿权；第二，公益性工程有偿转让，承包人对转让价款享有优先受偿权；第三，建设工程价款优先受偿权不因商品房出售或安置而丧失；第四，人防工程不属于不宜折价、拍卖的建设工程；第五，未取得规划许可等审批手续的建设工程尽量赋予承包人优先受偿权；第六，装修装饰工程承包人在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿；第七，优先受偿权的建设工程应当属于发包人所有；第八，工程是否竣工、承包人是否对建设工程占有，均非优先受偿权的法定前提条件；第九，工业厂房、生产线、厂区道路工程虽然价值上独立，但自然属性与适用功能上并不独立，需要连同土地使用权、其他设备设施一并拍卖，承包人权利才能真正实现。
七、违法建设适用建设工程优先受偿权规定问题
河南国基律师事务所凌兴高律师就违法建设适用建设工程优先受偿权规定问题发表了专题演讲，内容可以归纳为以下几点：（一）经政府有关主管部门认定为违法建设并作出处罚决定予以限期拆除或没收建设物、构筑物的，承包人不得主张建设工程优先受偿权。（二）未依法取得用地审批手续、建设工程规划许可证手续的建设工程，被政府有关主管部门责令改正并取得审批、许可手续后，发包人拖欠承包人工程价款的，承包人可以主张建设工程优先受偿权。但承包人应在知道或应当知道发包人取得相关审批、许可手续后三个月内行使权力。（三）未依法取得用地审批手续、建设工程规划许可手续的建设工程，未被政府有关主管部门责令改正并补办相关手续，也未被依法拆除的，发包人拖欠承包人工程价款的，承包人可主张对建设工程的适用收益优先受偿。
八、优先于工程价款优先受偿权的购房消费者权利的限制问题
北京市中银（珠海）律师事务所王斌律师就优先于工程价款优先受偿权的购房消费者权利的限制问题发表专题演讲，演讲主要观点为：自然人为自己或家庭居住需求购买可以合法销售的商品房，且满足以下条件时，工程承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗该自然人：1、与开发商签订了正式的购房合同，如购买的是预售商品房，该购房合同也已办理了预告登记；2、已按照该合同的约定支付了相应的款项。
九、承包人承诺放弃优先受偿权的效力问题
上海建纬（杭州）律师事务所曲晓飞律师就承包人承诺放弃优先受偿权的效力问题发表了专题演讲。曲笑飞律师在执业过程中，多次就该问题向相关人士交流沟通意见，大部分认为若不认可承包人承诺放弃优先受偿权的效力，则银行必不愿意向建设单位发放贷款，最终仍会损害承包人的利益。因此，曲律师建议，承包方作出预先放弃依《合同法》第 286 条规定享有的优先受偿权的承诺原则上无效，但发包人提供充分有效担保的除外。
十、建设工程优先受偿权行使期限问题
中伦律师事务所律师韩大更律师就建设工程优先受偿权行使期限问题发表专题演讲，他认为优先受偿权行使期限为六个月的规定过于短暂。他建议应当明确六个月时间是除斥期间，而给予承包人发函催告主张优先权“启动”除斥期间，除斥期间结束诉讼事项起算的法律效力。具体表述如下：建设工程承包人行使优先权的期限是六个月，该期间为除斥期间，在除斥期间内选择发函催告的方式行使权利的，除斥期间结束，诉讼时效起算。
十一、建设工程价款优先受偿权主体及受偿范围问题
河南省建房委主任栗魁就建设工程价款优先受偿权主体及受偿范围问题发表专题演讲。栗魁主任认为，优先受偿权的主体不宜做过分缩小解释，法律解释应当立足于法律条文本身。具体有以下几点内容：（一）建设工程价款优先受偿权的性质应属于法定抵押权。（二）建设工程价款优先受偿权的主体包括勘察人、设计人和建设人及有合同依据及向发包人申报的分包人，改建、扩建、装修的施工人在其增加价值的范围内享有优先受偿权。但是监理人不应享有优先受偿权。代建工程应属于项目管理的一种表现形式，因此，代建人不应享有优先受偿权。（三）承包合同无效情形下，工程竣工验收合格的实际施工人可根据原无效合同的约定享有优先受偿权。（四）承包人因发包人违约所造成的损失及发包人欠付工程款的利息不属于优先受偿权的请求范围。（五）若优先受偿权权利发生竞合的，按申请时间先后顺序受偿。
十二、分期或分批工程施工承包人行使工程价款优先受偿权的若干问题
山东众成清泰律师事务所李恒律师就分期或分批工程施工承包人行使工程价款优先受偿权的若干问题发表专题演讲，主要围绕以下两个方面展开：（一）按照建设工程的性质允许折价、拍卖的建设工程，建设工程价款优先权的行使期限为工程竣工（或停工）结算审定之日或约定结算审定之日起一年；未约定结算审核期限的，自承包人提交竣工（或停工）结算报告之日起105日为结算审核期限，自该期限届满之日起算优先权的行使期限。涉及国防军事、国家秘密、外交、公共利益等工程以及涉及重大国计民生且法律禁止或限制转让的工程，属于按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的工程。（二）同一施工合同项下分期或分批施工的建设工程，若能明确区分不同单项工程的结算值及实际欠款额，则该单项工程的工程价款优先受偿权范围限定为该单项工程；如果不能明确区分不同单项工程的结算值及实际欠款额，则对全部工程均可行使工程价款优先受偿权；但如果商品住宅工程在承包人主张优先权时，购房人已经签订了商品房住宅买卖合同、已支付50%以上的购房款且已实际占有所购房屋，承包人不得对该住宅房屋行使优先受偿权。
十三、建设工程优先受偿权课题组工作情况汇报
全国律协建房委委员周丽霞律师对建设工程优先受偿权课题组工作情况进行汇报，主要包括两方面内容：（一）简要概括课题组几种观点。第一，要把购房消费者含义扩大解释为商品房买受人，这样将在实践中便于操作；第二，承包人通过发函方式要求行使优先权的视为已主张价款优先权；承包人与发包人达成的折价协议后所签订的商品房买卖合同有效，法律法规另有规定或购买人恶意除外；3、消费者所购的商品房是唯一住宅或已交付50%价款的，承包人行使优先受偿权时不能对抗房屋买受人，但承包人对协议折价的商品房已办理预告登记的除外。第三，房屋权属转移的情形，优先权根据物的转移具有追及力。第四，经过法院或仲裁机构确定的有关优先受偿权的调解书不具有强制执行法律效力。第五，无效合同项下验收合格工程可以享有优先权。（二）结合专家、律师及学界的意见，针对《司法解释（二）》优先权问题提出十五条建议。
十四、会议总结陈词
会议由全国律协建房委袁华之副主任作总结。本次会议中争论的主要问题包括四个方面：第一，工程价款优先受偿权的性质问题。他认为可以有争论，但是其实质是工程价款的问题，重点应当放在工程价款问题上。第二，优先受偿权的适用范围问题。根据工程价款的内涵，工程价款当然包括利润。另外，工程保修金即质量保证金亦属于工程价款，应当受到价款优先受偿权的保护。垫资及垫资利息、索赔应当有约定从约定，无约定按一般理解处理。第三，能够行使优先权的主体问题。他认为，以往法律对实际施工人的保护过度，突破合同相对性保护实际施工人弊大于利，《司法解释（二）》不应再对实际施工人进行特殊保护。第四，优先权的放弃。他认为既然债权都可以放弃，作为保护债权的优先权当然可以放弃。因此，除了招投标期间尚有讨论余地外，其他时期优先权均可放弃。
此次会议深入探讨了建设工程价款优先受偿权的理论及实务操作问题，与会律师、学者和法官均提出了各自的观点和意见，这些观点将有助于相关专业人员正确把握相关法律法规及规范文件的规定，有利于当事人采取合理有效的诉讼、仲裁策略。此次会议的成功召开将推动《建设工程施工合同司法解释（二）》的进一步完善，也将推动建房委工作方面迈向新台阶。
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