2016-04-09 明盛华整理 盈科苏州明盛华

民间借贷纠纷司法实务探讨

主讲人：最高人民法院民间借贷司法解释

起草人王林清博士

（2016年4月9日 苏州）

一、民间借贷的适用范围

采用排除法：金融机构借贷纠纷适用合同法第18章，其他的适用民间借贷。

1、问：哪些属于金融机构？

银监会批准设立的银行、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司等等机构；证监会批准设立的证券公司、基金管理公司、期货公司、投资咨询公司等等；保监会批准设立的保险公司、保险资产管理公司、保险经纪公司、保险公估公司等等。

2、问：小额贷款公司对外放贷款的属性？

小额贷款公司的成立要到省一级金融办审批，金融办是主管部门，不是监管部门。主管部门设立的，不能构成金融机构，只能构成非金融机构。

3、问：典当行的属性

典当行对外放贷，收入主要是服务费用，根据《典当管理办法》，利息加服务费用产生的收入远高于最高法院规定的利息标准

（具体属性，课堂上未作明确回答，要求看其本人的著作）。

二、借条中记载的出借人难以直接确定的，如何确定债权人？

根据债权人推定原则——谁持有、谁债权人。

三、借条中出借人的债权人是两人的，一人起诉，怎么办？

分情况：

1、按份之债，不得追加原告。坚持合同相对性原则。

2、连带关系。不应当。理由：民法通则87条的规定，连带债权二人以上，每一个债权人都有权要求债务人履行义务。

3、不可分之债关系。如夫妻存续之间、合伙存续之间，这种情况都是消灭之时才能区分。因此不可分之债应当追加，否则就成了按份之债。

四、借款人以笔名、绰号、同音字等出具的借条，如何确定被告？

民诉法的要求是有明确的被告。原告起诉被告，只要被告存在、具体，且独一无二的，哪怕是绰号，也满足民诉法119条规定的明确被告条件，人民法院不能不立案.

五、民间借贷案件的刑民交叉问题

与非法集资相关的有七个罪名,包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪、非法发行公司股票、公司、企业债券罪等。

1、问：什么叫有牵连？

有两个集，只要有交集，都叫有牵连。

2、发现有非法集资嫌疑的，如何处理？

例如，集资人每一次吸收1万，签了1000份民间借贷合同。后不还，出借人起诉，每一笔借贷的行为本身涉嫌非法集资。如果是民间借贷行为本身涉嫌非法集资的案件，人民法院不予受理，应当移送。

但是，如果集资人吸收完后将800万借给小微企业，非法集资来的钱转贷给小微企业是后一行为，后一行为与非法集资本身只是有牵连，这种情况不应当移送。这种情况公安机关要求移送，怎么办？

答：不移送

3、民间借贷行为本身涉嫌犯罪，人民法院要求移送，公安机关不接收，怎么办？

人民法院不得受理，司法解释有明文规定。

4、受害人对于没有追回来的款项？能否起诉再到法院？

不行。公安机关可以永久追赃。参考2004年3月25两高一部的意见（只是政策性的文件，不属于司法解释）。

5、是不是刑民交叉必须先刑后民？

先刑后民只是一个习惯，21世纪，应当摒弃先刑后民的诉讼观念。应当民事归民事、刑事归刑事。边刑边民，民刑分开。

6、如果民事判决和刑事判决认定不一致，怎么办？

先行判决的民事案件，实行的是当事人主义，举证证明标准低于刑事案件，这不能认为民事案件判决错误。

如果法官发现有刑事案件，就擅自中止诉讼，而不是根据现有证据进行裁判，这是一种错误的做法。

六、借款人涉嫌非法集资犯罪，出借人起诉连带保证人的，人民法院应否受理？

应当受理，不得拒绝裁判。

理由：保证合同虽是从合同，从实体上讲其效力依附于主合同，但法律没有规定程序上也应依附于主从合同。因为保证行为本身不涉及非法集资。

七、如果既起诉借款人，又起诉保证人，这种情况如何处理？

应当受理，但应告诉原告，只受理保证人，而且必须是连带保证人。

如果是一般保证人，则不受理。因为一般保证人有先诉抗辩权，债权人必须先起诉或仲裁且得不到执行的，才能起诉一般保证人。

八、民间借贷行为本身构成犯罪，民间借贷合同的效力如何认定？

合同的效力应当以合同法52条为依据，并不能认为涉嫌犯罪，合同就当然无效。

例如：出借人只是为了获得高额利息，但出借人根本不知借款人是非法吸收公众存款，

双方达成的合意是民间借贷，而不是非法吸收公众存款的合意。所以民间借贷是有效的。

审查重点：是否有合意。

出借人单方构成高利贷罪，不影响民间借贷的效力。

九、仅有转账凭证的民间借贷案件，如何分配举证证明责任？

仅有转账凭证是孤证，个人认为不能证明双方存在民间借贷的合意，转账凭证只能证明双方之间发生了资金的往来。

那么，有何救济方法？

方法：通过起诉状这种个人陈述的方式（个人陈述也是证据的一种），如陈述某年某日双方达成口头借贷协议，之后将钱通过转账的形式付给被告。

这种情况：有两种证据，一是个人书面陈述，二是转账凭证。如果被告否认，被告必须举证证明，这就是举证证明责任的动态转移规则。

否认与抗辩的区别？

否认不需要举证证明，抗辩需要举证证明，因为抗辩会提出新的事实。

原告举出的证据，可能性要达到75%，法院才能作出有利于原告的判决。

十、原告仅凭借条原件起诉，被告也认可该原件，原告是否还需要继续举证？

1、个人与个人之间借贷是实践合同，必须举证证明将钱借出。

欠条原件只能证明合同成立，不能证明生效。这种情况必须由原告继续举证，证明将钱已经借出。

2、企业与企业或有一方是企业，则为诺成合同

依法成立的合同，自成立时生效。

企业如果只拿了一份合同，是否应当继续证明款项已交付？

江苏高院的指导意见，看借款数额大小，如果数额较小，不需要原告举证，如果数额较大，需要继续举证。

我个人不赞成这种规定。打了借条，不一定借到了钱，这不是交易习惯。

十一、夫妻一方以个人名义借款的，民事责任如何承担？

根据婚姻法司法解释，不能根据钱的用途来确定责任。

江苏高院请示：夫妻一方以个人名义对外借款，另一方有证据证明没有用于共同生活。是否可以不认定是共同债务？

最高院民一庭答复：可以认定不是共同债务

夫妻一方以个人名义借款的，我个人认为应当由个人还偿还，这种观点越来越多人赞同。

理由：1、合同相对性原理。2、夫妻一方以个人名义借款的，有的可能用于共同生活，有的没有用于共同生活。3、假设存续期间，落款时也将另一方的名字也写上了，能否构成表见代理呢。我个人认为不构成，这意味着对另一方不产生法律效力。4、以个人名义借钱，虽然有可能是夫妻债务，但举证责任由债权人来举证，配偶的另一方不需要承担举证责任。5、债权人要求夫妻一方签字了，债权人也应当要求另一方签字。债权人未尽到责任，应当承担相应责任。

十二、夫妻一方以个人名义为他人借款提供保证的，民事责任如何承担？

最高院答复：另一方没有获得收益或者没有用于家庭共同生活的，不用承担保证责任。

我基本赞同，但上述也有不足。

我认为，生活应当包括物质生活也包括精神生活。

十三、法人之间、其他组织之间及其相互之间为生产经营需要发生的民间借贷，合同效力如何认定？

生产经营是对借款人而言，不是针对出借人。

出借人一年内放出的贷款过多，则应当认定为无效。理由：违背了商业银行法第5条效力性的规定，该条不是管理性的规定。银行业涉及到社会公共利益。

十四、法人与其他组织在单位内部向职工集资，签订的民间借贷合同的效力如何认定？

根据集资的目的而定，如果为生产经营的需要，则有效。

如果双方的合意是集资后用于放高利贷，则无效。

十五、对赌协议的效力如何认定？

对赌协议不是射幸合同，因为合同目的是有可能实现的。

如果是和目标公司签的，则无效。理由：成为了公司股东后，不能抽回出资。

如果是和目标公司的股东所签，则有效。理由是：包含了民间借贷的成份，符合民间借贷的特点，但又不属于民间借贷。

十六、融资性担保公司对外发放贷款，效力如何认定？

     无效。

十七、如何看待欠条与借条？没有约定还款时间的民间借贷，诉讼时效如何确定？

在诉讼时效上，今欠……，今借……。前者明确了诉讼时效的起算点，从当日开始计算，后者没有。例如：1996年4月8号，今借到李四人民币三佰万元整（民事诉讼法138条规定，超过20年不予保护）。我认为这种情况时效没过,

应当保护，双方借贷合同是不定期合同，时效从知道或应当知道之日起算。民间借贷没有最长时间限制,甚至可以是100年。

十八、在他人借据上签字的责任如何确定？

对这个问题不能一概而论：

1、第三人在背面或页面的上方签字，是见证作用。

2、在借款人后面或下方签字，认可自己是借款人，是共同借款人，不是保证人。依据是根据目的解释的原则。

3、写明是担保人则是担保人。

4、写明如本人愿意加入到债务中来之类的语言，叫债的加入，和保证有本质的区别

5、写明了居间成份的，则属于民间合同。

十九、债务人以财产所有权转移给出借人作为民间借贷合同的担保的，该担保合同的效力如何认定？

以让与财产的所有权转移作为债务的担保，叫让与担保。

让与担保是有效还是无效？有效。

理由：让与担保是合同法上的担保，不是物权法上的担保。这是与“流质契约的禁止”的区分。它的好处是减少登记等复杂程序。

但对于担保物不能直接获得，需要拍卖。这是民间借贷24条的核心内容。

（声明：以上内容是根据个人笔记整理而成，可能与授课内容有出入，部分内容略有遗漏，仅供参考）