2016-04-11 贺丹 破产法快讯
【出处】《公司重整评论》第2卷
【写作时间】2012年
【中文摘要】通用公司破产重整案件是近两年间在世界范围内引起广泛关注的破产重整案件。通用重整的特征是：构成通用重整核心的不是为人熟知的美国破产法第十一章重整计划，而是根据美国破产法第363条进行的产出售。本文从破产法角度梳理通用重整案件的过程，剖析了美国联邦破产法363条的本意以及作为一种破产重整模式的363条出售，介绍和分析了美国破产法学界对363条重整模式对破产重整程序公平性提出的质疑。并在此基础上，对我国《企业破产法》中存在的资产整体出售重整模式的空间，以及通过资产出售绕过重整程序要求的法律空洞作出了分析，并提出实体和程序方面的法律完善建议。
【中文关键字】破产；破产法；通用重整；363条出售
【全文】
在过去的两年间，在世界范围内最受关注的破产重整案件当属通用公司破产重整。这种关注度来源于四个方面：关注度之一是通用公司在汽车行业的影响力。成立于1908年9月16日的通用公司（GM），从1927年以来一直是全世界最大的汽车公司。按其破产重整所涉及的总资产数量，通用公司是美国历史上的第四大破产重整案件。[1]关注度之二是通用重整中的政府援助，以美国联邦政府为主的政府财政先后向通用投入近500亿美元。[2]关注度之三是通用公司破产重整的速度。通用于2009年6月1日申请破产重整，在仅仅40天的时间内，法院批准其资产出售的动议，通用将其资产全部出售给“新通用”，完成了其重整的实质步骤。关注度之四是新通用的上市，新通用在离通用申请破产重整不到一年半的时间内，于2010年11月18日重返华尔街，并成为美国历史上最大的IPO。
上述的四个关注点足以使通用成为企业重整史上的一个经典案例。然而，从破产法的观察视角，会发现此次构成通用重整核心的不是为人熟知的美国破产法第十一章重整计划，而是根据美国破产法第363条进行的资产出售。随之而来的问题是：363条资产出售是否将成为一种新的重整模式？此种资产出售重整模式与传统的破产重整方式之间是否存在冲突？中国的《企业破产法》中是否存在通过资产出售方式进行破产重整的空间？法律是否要做出相应的完善？
一、通用公司重整过程[3]
（一）通用重整背景
通用重整是在因2008年金融危机导致的2008-2009年的美国汽车行业危机的背景进行的。通用的财务困难实际上产生于汽车行业危机之前。2005年，通用公司公告公司亏损额106亿美元。[4]2006年，通用尝试获得美国政府的资金支持来支持他的养老保险责任和与尼桑和雷诺的联盟的努力失败。[5]在2007年度，通用的亏损为387亿美元，当年的销售额下滑了45%。[6]
在破产重整前，通用在美国市场的市场份额从1980年的45%下降到2008年的22%。其普通股的股票价格也由2000年4月28日的每股93.62元下降到2009年5月15日的每股1.09美元，这导致了近595亿美元的市值损失。2008年秋季，通用试图通过内部调整和外部的战略合作来解决日益紧迫的流动性危机，但在金融危机的背景下，通用未能达成这一目标。[7]
在提出破产重整申请前，严峻的经济形势促使通用首先寻求美国政府的资助。2008年11月7日，通用向美国议会提交报告，寻求贷款帮助。2008年11月21日，美国众议院发言人Nancy Pelosi 和美国参议院多数党领袖Harry Reid 向通用、克莱斯勒和福特的首席执行官发函，要求三家企业提交可行性计划以获得政府贷款。为此，在2008年12月2日，通用向参议院银行委员会和众议院金融服务委员会提交了其第一份可行性计划。由于议会没有作出给予贷款的回应，通用面临的选择是或者向美国财政部寻求贷款帮助，或者停止营业。[8]
2008年12月19日，美国前总统布什宣布政府将根据“困境资产救助计划”（Troubled Asset ReliefProgram （“TARP”））向通用和克莱斯勒提供紧急短期贷款，以避免企业破产。2008年12月31日，通用公司与美国财政部（UnitedStates Department of the Treasury （“LSA”））签订贷款与担保协议（The Loanand Security Agreement），根据该协议，美国财政部将分三笔向通用提供总额为134亿美元的担保贷款。2008年12月31日，贷款40亿美元；2009年1月21日，贷款54亿美元；2009年2月17日，贷款40亿美元。[9]
通用的多家国内子公司为该政府贷款提供了担保。财政部的贷款在通用的许多资产上设立了第一顺位的担保权，在其他设立了现存担保权的财产上设立了第二顺位的担保权（通过债权人之间的协议来保证这些债权人的优先权）。该政府贷款还在通用所持有的其在海外的子公司的股权上设置了质押。作为对该贷款的补偿，通用向美国财政部发行了购买122,035,597股通用普通股的权证以及本金为7.49亿美元、于2011年12月30日到期的借据。同时，美国财政部要求通用提出改组企业和财务稳健运行的可行性计划。然而，此时的经济形势，以及社会公众对通用能否继续生存的猜测，都使通用产品的销售量和收入进一步减少。[10]
2009年2月，奥巴马总统任命了他的汽车特别工作组（Auto TaskForce）该特别工作组由顶级的专业人士包括投资银行和破产重组律师在内的专业人士组成。2009年，通用根据财政部贷款要求，向汽车特别工作组提交了其第二份可行性经营计划。2009年3月30日，奥巴马总统宣布该可行性计划不令人满意，政府无法基于该计划给予进一步的经济援助。奥巴马总统提出了通用进一步获得政府援助所应采取的行动，包括同工会和债券持有人达成减债协议，以及提出更具进取性和综合性的，不仅能够使通用生存，而且能够恢复其在国际市场上竞争力的计划。奥巴马总统提到，为执行这一计划，通用需要一个“全新开始”（new start），这可能意味着政府希望通用适用破产法尽快重组。美国政府为通用提出全新计划设定了最后的期限—2009年6月1日。[11]
此后，美国财政部修改了其与通用之间的贷款协议，在原有的贷款总额134亿美元的基础上增加了20亿美元，使贷款总额达到154亿美元。通用将在2009年4月24日获得这笔增加的20亿美元贷款。[12]
通用的财务状况进一步恶化。2009年5月8日，通用公布了09年第一季度年报，其第一季度净收入与2008年同期相比下降了200亿（47.1%）经营亏损比上一季度增加了51亿美元。更为重要的是，在同期，由于销售量的下滑，通用用于支出的负现金流量为94亿美元，可用的现金流减少了26亿美元。通用第一季度的销售量，与2008年同期相比，下降了49%。[13]
年报公布后，2009年5月20日，通用与美国财政部再次修改贷款协议，增加40亿美元的贷款，通用在2009年5月22日获得增加的40亿美元贷款。这样，美国政府在通用破产申请前的贷款总额为194亿美元。[14]
（二）破产申请与资产负债状况
2009年6月1日，通用子公司中位于纽约曼哈顿的经销商Chevrolet-Saturnof Harlem，向纽约南区破产法院[15]申请适用美国破产法第11章进行破产重整。在同一天，通用位于底特律的通用主公司（GeneralMotors Corporation）以及通用的子公司土星公司（Saturn LLC），以及土星公司的子公司土星分销公司（SaturnDistribution Corporation）也紧随其后向纽约南区法院提出破产申请，这些通用公司的破产重整案件均由法官罗伯特。戈伯（RobertGerber）审理。[16]破产申请提交后，通用即成为“占有中的债务人”，其重整案件由美国威嘉律师事务所（Weil,Gotshal & Manges）代理。在第十一章重整申请后，通用宣布在2009年6月8日，从道琼斯工业指数中撤出，它的位置随即被思科系统取代。从6月2日起，通用股票在粉单市场[17]上被以GMGMQ的代码交易，6月15日，股票代码改为MTLQQ。
破产申请时，通用的资产为822.9亿美元，负债为1728.1亿美元。[18]截止到2009年3月31日，通用在世界范围内有235,000位雇员，其中163,000 （69%）位为小时工，72,000 （31%）位为工薪制工人。通用有62,000 （68%）位雇员由工会代表，其中全美汽车工人联合会（The International Union, UnitedAutomobile, Aerospace and Agricultural Implement Workers of America -UAW）代表其美国雇员的绝大部分，其代表的雇员数约为61,000人。[19]
通用的担保债权人主要是美国政府，美国政府在通用破产申请前的贷款总额为194亿美元。在通用的无担保债权中，债券持有人和劳动债权是两个重要的方面。通用的无担保债权人共有50个，其中最大的两个债权人分别为威尔灵顿信托公司（WilmingtonTrust Company）和全美汽车工人联合会（United AutoWorkers union）的分会。威尔灵顿信托公司代表持有约228亿美元债权的债券持有者，全美汽车工人联合会分会代表近206亿美元的职工债权。[20]
（三）老通用与新通用之间的“363条出售”
通用公司在申请破产重整的当日，提出了根据破产法第363条进行资产出售的申请，准备将通用公司的运营资产和品牌出售给新设立的收购壳公司——汽车收购控股有限责任公司（VehicleAcquisition Holdings LLC.），也称“新通用”。[21]该收购壳公司由美国财政部控股。该363条出售的主要条款规定在通用及其子公司[22]（卖方）与汽车收购控股有限责任公司（买方）之间于通用申请重整当日签订的《主出售与购买协议》（Master Saleand Purchase Agreement- MSPA）[23]中。
根据《主出售与购买协议》，新通用收购通用全部运营资产的对价包括以下方面：1. 新通用所持有的对老通用的破产申请前的债权以及破产申请后的DIP贷款债权。美国财政部将其对通用的破产申请前债权转让给汽车收购控股有限责任公司（VehicleAcquisition Holdings LLC），由其通过债权投标[24]的方式购买老通用的资产。2.老通用向美国财政部发行的权证。3.新通用的普通股和权证。老通用获得新通用10%的普通股，用于根据确认后的重整计划向老通用的债权人分配，在老通用的一般无担保债权人的债权超过350亿美元的情况下，老通用将得到了额外的2%的普通股，同时老通用拥有购买额外的15%普通股的权证。4.承担通用的债务。包括67亿美元的DIP贷款，通用正常经营中的债权债务以及通用的产品责任。由于部分政府的担保债权是第二顺位的担保权，为顺利地进行债权投标，新通用承担了老通用所有非政府的担保债权。[25]
通用提出资产出售申请的一个重要原因是，美国和加拿大政府将对通用提供重整期间的融资（DIPfinancing）333亿美元，其中242亿来源于美国财政部，91亿美元来自于Export DevelopmentCanda（EDC），但其贷款的条件是363条出售交易要在7月10日前被批准。
尽管通用资产的出售是通过债权投标的方式进行，但实际上出资购买老通用资产的只有新通用一家买方。在听证后，破产法院在7月5日批准了通用资产出售交易，同时，否决了要求在上诉期间暂停交易的申请，7月9日，地区法院也否决了中止交易的请求。由此，出售交易在7月10日如期完成。
2009年7月10日，购买完成后，购买实体汽车收购控股有限责任公司（VehicleAcquisition Holdings LLC），更名为“GeneralMotors Company LLC”（新通用）。在新通用的股权结构中，美国财政部拥有新通用的60.8%的普通股和21亿的新通用的A类优先股。EDC 获得11.7%的普通股和400million 的新通用的A类优先股。为偿付通用退休工人利益而组建的“自愿员工受益人协会”基金（VEBA-Voluntary Employees' Beneficiary Association），获得17.5%的普通股，65亿美元的A类优先股，和购买额外的新通用2.5%的普通股的权证。同时，老通用将所有的特定合同转让给新通用，包括与全美汽车工人联合会（UAW）的修改后的集体合同。
（四）老通用的重整计划与新通用上市
在出售交易完成后，原通用公司GeneralMotors Corporation更名为MotorsLiquidation Company（汽车清算公司）。其主要目标是通过第十一章重整计划，将老通用的剩余资产以及老通用取得的10-12%的新通用的普通股在无担保债权人之间进行分配。通用的申请前的无担保债权人（包括270亿的债券持有者和其特许经营合同被中止后的中间商）将享有新通用支付给老通用的普通股。2010年12月8日，老通用公司提交了其修改后的重整计划，[26]，2011年3月29日，破产法院确认通过了通用公司的重整计划。[27]
2010年11月18日，新通用上市，成为美国历史上规模最大的IPO，其股票开盘价为35美元，募集到231亿美元的资本，此次出售使美国财政部在通用中所持的股权由61%下降到26%。但是美国政府要想保持收支平衡，还要以平均每股55美元的价格出售其剩余股份。[28]
（五）通用重整提出的破产法问题
在通用重整的框架中，363条出售构成重整的核心内容。经过资产出售，新通用获得了老通用的全部运营资产以及其所持有的对子公司的股份，这构成新通用能够参与市场竞争和盈利的基础。经过这次出售，通用的品牌价值得以维持，市场和消费者对通用的信心得以持续，通用员工的利益得以保护，通用的经销商和供应商的网络得以保全，美国政府拯救国内汽车工业的目标得以实现。
这次迅捷的重整留给理论界的问题是：通用重整所依托的363条是何种破产法机制，根据363条进行的破产重整与传统的第11章重整有无区别？
二、363条重整模式：范式及本原
为论述方便，本文将通用重整的模式概括为363条重整模式。该模式的基本内容为：破产公司根据第11章申请破产重整，重整过程中根据363条将破产公司的全部资产出售给一个新设实体，在出售合同中，该新设实体会承诺承担原破产公司的部分债权。破产公司的债权人将通过重整计划，来分配出售过程中购买方所支付的对价以及破产公司未出售的资产。
（一）363条出售的克莱斯勒范式
在通用之前，另外一家陷入困境的汽车公司——克莱斯勒公司便是采用此种363条重整模式进行了企业重整。其重整的基本框架如下：
克莱斯勒公司根据363条，将其全部运营资产出售给新成立的收购实体—新克莱斯勒。新克莱斯勒的股权分属美国政府、加拿大政府、菲亚特、和建立起来履行克莱斯勒退休员工的医疗保险义务的信托基金——“自愿员工受益人协会”基金（Voluntary Employees' Beneficiary Association-VEBA），新克莱斯勒用20亿美元现金实质购买了老克莱斯勒的运营资产，并且承担了特定的老克莱斯勒的债务。根据美国破产法363（f）条，除了新克莱斯勒承担的特定义务外，购买方无须承担老克莱斯勒设定在出售资产上的担保和债务。
克莱斯勒的高级担保债权人，拥有约69亿债权，该债权由克莱斯勒的全部资产担保；克莱斯勒另外有2亿美元次级担保债权人，在克莱斯勒的同样资产上持有第二顺序的优先担保权。在克莱斯勒破产申请前，美国政府通过财政部向克莱斯勒提供了4亿美元贷款。政府的此笔初期贷款，理论上是由在克莱斯勒未设定担保的资产上的第一顺位优先受偿权和克莱斯勒已经设定担保的资产上的第三顺位优先受偿权所担保的。同时政府在克莱斯勒破产申请后，提供了5亿美元的为期60日的DIP融资。并对新克莱斯勒提供了60亿美元的高级担保融资。由于老克莱斯勒公司的担保债权人持有69亿美元的债权，因此20亿美元的购买交易所得全部支付给他们。所有的新克莱斯勒未承诺承担其债务的债权人未得到任何清偿。[29]
此次交易的结果是：克莱斯勒公司的担保债权人获得29%的清偿比例；代表劳动债权的“自愿员工受益人协会”基金被承诺获得50%的清偿比例，并获得了新克莱斯勒的控制权；无担保的交易商债权人的债权被承诺全额清偿；而由于363出售的合同中未提到产品责任的债权人，因此可以认为该部分债权人未得到任何清偿。[30]
（二）363条的法条本意[31]
1.363条的双层机制
美国联邦破产法的363条是关于授权债务人使用、出售或出租破产财团财产的条文。363条建立了一个关于债务人使用、出售或者出租破产财团财产的双层机制：第一，在企业正常经营范围内的出售，只需要受到破产法院和债权人的一般性监控；第二，在企业正常经营范围外的出售，则需要经过更加严格的程序，受到债权人和破产法院的严格审查。
关于什么是正常经营范围，案例法给出了两个标准，纵向标准和横向标准。纵向标准中，破产法院关注具体的特定交易，审查该交易是否属于利益相关者期待债务人在其正常经营中所作出的。例如，作为正常经营范围内的出售，一个玩具制造商在重整过程中可以继续出售其玩具给整销商和零售商，不需要通知债权人；但是出售其制造设备的行为就不是正常的经营行为。横向标准中，破产法院通过债务人企业和同行业企业之间的比较，来决定是否属于正常经营范围。例如，一房地产开发商在其项目上签订补偿协议的行为从本企业来看，可能是正常经营范围，但是从行业的角度来看，可能就不是正常经营范围。
2.在“正常经营范围”外363条出售的程序
由于在第十一章重整程序中，债务人被自动授权作为占有中的债务人来管理企业。因此，根据363条规定，除非破产法院有相反的命令，否则，无需破产法院批准，债务人有权在企业正常经营的范围内使用、出售或者出租财产。[32]而如果债务人要在企业正常经营范围外（ordinarycourse of business）出售资产的话，需要经过破产法院的批准。
破产法院的批准要经过通知和听证程序（afternotice and hearing）。根据363（b），在正常经营范围以外的交易，需要通知和听证。通常情况下，债务人要向破产法院提出一个动议（motion），破产法院要通知所有在破产案件中的利益相关者，以及该财产的利益相关者。[33]联邦破产规则2002（a）规定，关于出售资产的交易，通知应不少于20日，以邮件的方式向所有的利益相关者进行，除非法院，基于合理原因，减少通知的时间或者决定使用另外的方式进行通知。联邦破产规则2002条还同时规定：通知必须包括公开出售的时间和地点，私下出售的条款和条件，以及可以提出反对的时间。破产法院在缩短通知时间时，必须是这种缩短时间在实践中具有意义，并且未对债权人造成不公平。在一个案件中，法院缩短了通知时间，因为债务人的出售在同行业中已经被公知。[34]
通知和听证的意义有两个方面：一是提供给债权人足够的机会来审查拟进行的交易的价格和其他条款，并且提供给利益相关方足够的时间去准备对案件的听证或者提出反对意见。如果利益相关方不及时提出反对的情况，法院可以批准交易。二是在听证前和听证进行中，提供给潜在的买方一个机会来提出更高的报价，从而更好地保护债权人的利益。
（三）法院对363条出售的审查标准
近年来，在美国的部分公司重整案例中出现一个现象，在重整过程中，利用363条正常经营范围以外的出售，寻求法院对公司资产出售的批准，以所得的出售价款在债权人之间进行分配，从而达到加速重整程序的目标。法院在审查涉及到重整内容的363条出售时，案例法[35]重视在债务人企业提出363条出售时，考察该出售是否违背了破产法第十一章重整程序对债权人利益的保护。
关于Lionel公司案件（Committee of Equityholders v. Lionel Corp）确认了法院在审查正常经营范围外的363条重整应适用的标准。这一标准是要看该363条出售是否具有“商业合理性”。在该案件中，债务人Lionel公司提出动议，拟出售它的大部分重要资产——其子公司的82%普通股，该子公司是一家经营良好的、有清偿能力的且盈利的上市公司。在提出该363条出售计划4天后，债务人提出重整计划，该计划的条件是确认该363条出售，并将收入在债权人之间进行分配。破产法院批准了重整计划之前的363条交易，其理由为：第一，债权人委员会坚持这个交易；第二，如果不批准交易，将至少将重整延误一年。股权委员会提出上诉。
在上诉中，第二巡回法院注意到：“法院作出批准的原因应该是必须存在某些资产使用、出售或出租的商业原因，而不是债权人的坚持。债权人委员会的坚持并不构成足够的商业原因，商业合理性。因为，作为事实问题，没有证据表明这一出售不能在重整计划中以同样的价格完成。”作为法律问题，批准交易仅仅是为债权人的利益做出，而忽视了股权持有人的利益，而第十一章要求保护股权持有者。第二巡回法院列出了下列判断商业合理性的因素：资产价值在整体破产财产中所占的份额；从第十一章申请时至提出资产出售时的时间，是否有可能在较短的时间内提出并通过重整计划；交易对未来重整计划的影响；通过交易可能获得的收入与任何对财产估值的比较，最重要的可能是，是否该资产正在增值或贬值。
除商业合理性以外，破产法院还重视是否363条出售影响了第十一章对债权人权利的安排。在Braniff 航空公司案件（Pension Benefit GuarantyCorp. v,Braniff Airway,Inc.）中，债务人Braniff航空公司寻求批准363（b）交易作为其自己与某些无担保债权人和担保债权人之间的协议的一部分。该和解协议规定了用债务人的现金、飞机、设备、机场租约和停机坪用以作为对旅游代金券和无担保债券，以及购买方企业股份的交换。第五巡回法院的上诉法院拒绝支持这个交易，因为出售条款将在重整计划被提出和投票前锁定债权人的实质权利。法院认为这是通过出售交易特定化重整计划条款。
在另外一个第五巡回法院对于大陆航空公司（InstitutionalCreditors of Continental Air Lines,Inc. v.Continental Air Lines，Inc.）的判决中，法院称：第十一章债务人不能适用363（b）来在计划外出售资产，从而绕过在重整计划确认过程中的债权人保护。在大陆航空公司案例中，法院提出了决定在重整计划外的企业正常经营范围外的出售是否能够被批准的三个标准：（1）是否提出的交易构成破产财团财产的使用、出售或出租；（2）提出该交易的商业理由是否充足；（3）是否交易违背或者与第十一章规定相矛盾。
可见，在通用和克莱斯勒重整案件之前，美国法院对通过363条出售来实现重整目标一直采取比较严格的审查态度。然而，通用和克莱斯勒案件的363条重整改变了这种情况，由此引发了破产法学界的激烈讨论。
三、363条重整模式的问题
（一）美国破产法学界对363条重整模式的批评
美国破产法学界的多数学者对通用和克莱斯勒的通过363条重整模式表示了异议。[36]其主要观点为根据363条将所有资产出售给新公司，实际上回避了传统的第十一章由债权人通过重整计划的破产重整方式，这种回避将导致对利益相关者的不公平。
反对者对通用和克莱斯勒重整的主要批评表现为以下三个方面：
第一，在出售前缺乏对公司资产的有效评估。如果没有评估，就不能确认是否高级债权人获得了至少他们在清算程序所应得的部分。“清算标准”在普通的重整程序中被保证，但是在克莱斯勒的363重整中没有被得到认真的对待。在克莱斯勒重整中，公司的评估专家提出的一个评估值是从0-到12亿美元，而出售价格是20亿美元，这意味着高级债权人得到了比他们的债权更多的清偿。尽管很多高级债权人反对这一评估，但是他们也没有提出更有效的证据。也许他们没有提出更有效的证据是因为受制于法院的非常紧的时间要求。
第二，在出售前缺乏高级债权人的足够同意。如果该案件通过传统的重整程序处理，案件必须得到持有三分之二以上同一分组债权人的同意。但是在363条通过，但是这些通过363出售计划的债权人都得到了政府问题资产援助计划的 TroubledAssets Relief Program （“TARP”）资助。联邦政府作为DIP贷款方，操控了363条出售，同时，通过“TARP”资助间接地控制了唯一可能阻碍出售的债权人。这样，在联邦政府就同时处于交易的双方的情况下，得到TARP资助和没有得到TARP资助的债权人之间存在利益冲突。在传统的重整情况下，得到TARP资助和没有得到TARP资助的债权人应分为不同的债权人组对重整计划进行表决。因此，破产法院在批准363条出售时，也应当在分别得到TARP资助和没有得到TARP资助的债权人的多数同意下才能进行。
第三，资产的出售没有经过真正的市场测试标准，因为招标程序中没有鼓励第三方投标人参与。最初，程序只允许“合格投标人”，合格投标人的定义是那些可以和政府投标承担同样的无担保债权（特别是VEBA所持有的劳动债权）的人。后来投标程序允许非合格投标人的加入，但是给了联邦政府和UAW权利在接受投标前对该投标进行审查。批评者认为这样的投标程序扭曲了这个过程。这种投标程序给了潜在的投标人一个信号，那就是联邦政府将控制这个程序并且扼杀一切竞争性投标。因此无法得知是否投标价格是资产的公平市场价格。
（二）363条重整模式对重整公平性的影响
破产法学界最重要的担忧是，当通用和克莱斯勒的363条重整变成一种模式后，会在两个方面给重整程序带来危害。
第一，在缺乏市场化的出售价格以及有效评估的情况下，如果363条资产出售的购买方同时是债权人时，有可能会造成分配的不公平。Berry E.Adler 教授在其论文中用一个虚拟的案例说明了这种不公平。假设一个破产重整企业只有两个无担保债权人：供应商和银行，供应商的债权为60美元，银行债权为20美元。银行利用其信息优势向债务人提出全部收购重整企业资产的要约，其目的在于在购买企业资产后转售获利。银行收购全部重整企业资产的报价是40美元，银行在其动议中提出，如果债权人企业不接受这一报价，唯一的前景是进行破产清算，而将破产企业财产零散出售的价值只有10美元。尽管供应商债权人反对这一出售，但法院在没有进行任何审计和市场化标准测试的情况下，批准了资产出售。在资产出售完成后，供应商和银行两个债权人按照比例对出售所得进行了分配，供应商得到30美元，银行得到10美元。然而，如果破产企业的资产价格高于40美元的情况下，这种出售会造成不公平的分配结果。假设破产企业资产的实际价值为60美元，则此种情况下，供应商债权人可以分得45美元，银行可以分得15美元。而在363出售的模式下，银行仅向价值60美元的资产支付了40美元，由此多得到了20美元的支付，然后又得到了10美元的分配，这样，银行的所得一共是30美元，这实际上是破产企业资产数量的一半，也是银行在正常分配的情况下应当得到资产的两倍。[37]显而易见，这是极大的分配不公平。
第二，在资产的购买方选择性地承担原破产企业债务的情况下，363条出售模式将造成对破产法优先权顺序的规避。破产重整程序通过绝对优先原则的要求来确保破产程序中的优先权顺位。在重整计划中，破产法要求重整计划要公平公正，公平公正的重整计划要满足破产法第11章1129条规定的绝对优先原则。即担保债权人应在破产重整计划中得到相当于担保物价值的清偿。[38]另外，如果一个债权组投票反对重整计划，则或者该债权组得到全额清偿，或者任何次位于该债权组的组别在重整计划中不能得到任何清偿。即，如果无担保债权人反对重整计划，则只有在股权持有者未得到任何清偿的情况下，法院才能够强制通过重整计划。[39]同样，如果优先股的持有者反对重整计划，则只有在普通股的持有者未得到任何清偿的情况下，法院才能强制通过重整计划。[40]法律的此种规定，是为了确保法律对优先权的排序在重整程序中能够得到贯彻和遵守。
然而，在通用和克莱斯勒的363重整模式中，资产购买方往往选择性地承担企业原有的破产债权，这将造成对破产法所确定的优先权顺序的违背。例如，在克莱斯勒的重整过程中，新克莱斯勒出资20亿美元购买克莱斯勒的资产，该收入在担保债权人之间进行分配。这使得担保债权人的清偿率为29%，即每一美元的债权能够得到29美分的清偿。新克莱斯勒愿意承担退休工人的100亿劳动债权，向其承诺了46亿美元的债券与55%的新克莱斯勒公司的股票，此种安排使得无担保的退休债权的清偿率达到了50%。[41]破产法的优先权原则被违背了。
尽管363重整模式存在弊端，但全面禁止363重整模式似乎在实践中并不可行。一个更为可行的选择是：通过法律的修改，恢复被扭曲的重整机制。这种法律的修改应该从两个方面入手：一是确保在363条重整的过程中，建立评估或者市场测试标准，以确保购买方的出价与破产企业的资产相当，从而防止部分债权人通过资产收购对另一部分债权人的掠夺。二是禁止在363条重整的过程中，以承担破产企业债权作为购买资产的对价，从而防止因购买方的偏好而造成的对破产债权优先顺位的扭曲。
四、对我国破产法的启示和借鉴
美国破产重整近期实践中出现的363条重整模式的确能够起到加速重整程序，促使企业重生的作用。然而，当这种模式不再是政府拯救汽车行业企业的特例，而成为一种重整过程的通例之时，会带来通过363条出售，整体转让企业的全部资产和营业，实质地绕开重整程序对各利益相关者权利顺位安排的结果，从而造成利益相关者之间的不公平。
本部分要讨论的问题是，在我国的《企业破产法》中，是否同样存在类似美国363条重整模式的可能，即债务人通过全部资产的出售来规避重整程序的债权人表决和破产法确定的优先权顺位的可能？倘若存在，法律则需要通过规则的设计，预先弥补可能存在的模糊和争议之处。
（一）我国破产法律框架中的363条重整模式空间
经由对现行《企业破产法》的分析可知，在我国企业破产法的框架内，同样存在363条重整模式的空间。在重整程序中，管理人或者债务人[42]可以将重整企业的全部资产出售给第三方。这一结论源于两个法律规定：第一，根据《企业破产法》第25条，管理人和自行管理财产的债务人[43]有权“管理和处分债务人的财产”[44]，这种“管理和处分”当然包括出售债务人的全部资产。第二，《企业破产法》第69条（三）进一步明确，管理人有权进行“全部库存或者营业的转让”。
不仅限于此，根据现行法律规定，债务人甚至可以在第一次债权人会议召开前，通过法院许可来出售企业资产。因《企业破产法》第26条规定：“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可”，而第69条（三）允许转让“全部营业”。同时，根据现行法律规定，在第一次债权人会议召开前，债务人甚至有充足的时间来完成此种交易。《企业破产法》第62条规定：“第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。”根据第45条，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。因此，在第一次债权人会议召开前，债务人有少则30日，多则105日的时间，在此时间内，债务人或管理人可以请求法院许可其全部营业的转让，而因此时的债权申报尚未完成，因此甚至无需征得债权人同意。在此种情况下，与资产全部转让有直接利害关系的债权人甚至可能根本无法表达自己的意愿，企业的全部资产便经法院许可而转让完毕。
（二）程序疑难与实体法律空洞
实际上，对破产程序中全部资产的出售，《企业破产法》作出了一般程序性的设计：对全部资产的出售需要报告债权人委员会或人民法院。根据第69条，管理人转让全部库存或者营业，应当及时报告债权人委员会：未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。然而，至于报告债权人委员会或者法院之后，应当采取何种程序，法律语焉不详。
一种可能性是在报告之后，由债权人会议对资产转让进行决议。由第26条观之，似乎法律意在在第一次债权人会议召开后，此事交由债权人会议决定。同时，债权人委员会接到转让全部库存或者营业的报告后，似乎根据第68条对债权人委员会职权的规定，也只有监督权，对于是否许可全部营业的转让，应该提议召开债权人会议，进行表决。另外，根据对债权人会议职权进行规定的第61条，如果人民法院认为该事项应由债权人会议决定，则债权人会议可以行使该职权。因此，如果在未设立债权人委员会，而管理人向法院报告的情况下，法院可以决定由债权人会议对资产转让作出决议。
可是，对于全部资产转让此种对债权人关系重大的事项，在债权人会议职权中并未写明，因其不属于重整计划，由于企业破产法对“债务人财产”和“破产财产”在概念上做了明确界分，只有在破产清算程序中，债务人财产方可称为“破产财产”，因而对全部资产的转让也不属于“破产财产的变价方案”。至于“全部资产的转让”是否属于“债务人财产的管理方案”，则需要司法解释的进一步明确。
即使能够明确全部资产的转让应由债权人会议通过，法律对于债权人会议在对全部资产出售时应采用何种表决程序的规定方面也存在模糊之处。根据《企业破产法》第59条，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于和解协议和破产财产的分配方案不享有表决权。那么有担保权的债权人应当对于资产出售事项享有表决权。但由于该事项不属于重整计划，因而不能直接采用分组表决方式。这时能够适用的表决方式就只有破产法第64条，即债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。而这一法条似乎有没有考虑到有担保债权人参与表决的情况。根据这一法条，担保债权是否能够计入占无财产担保的债权总额的二分之一以上就成为一个问题。
在缺乏相关程序性规定的同时，363条重整模式对我国企业破产重整实践提出的更大问题在于：缺乏对此种资产出售进行评价的实体法律规范。法律规范的缺失将带来两个方面的难题。首先，倘若法院遇到如上文所述的管理人在第一次债权人会议召开前，便要求法院认可其出售企业全部营业的情况，法院无论做出认可或不认可的决定，都缺乏实体法的参考依据。其次，如果法院认可了整体的资产出售，受到实质损害的债权人，缺少法定程序来主张自身权益。
（三）法律空洞的弥补
我国破产法中，同样存在此种通过资产出售绕过重整程序要求的法律空洞，法律应未雨绸缪，对法律空洞进行弥补。
此种法律空洞的弥补，可从以下两个方面进行。首先，在实体方面，应明确全部的资产出售构成实质的重整计划，在实体上应适用法律对于重整计划的相关规定，法院在决定是否认可该资产出售时，应根据强制通过重整计划的审查标准，对全部资产出售进行审查。其次，在程序方面，对于全部的资产出售宜采用重整计划的分组表决方式进行。并通过评估方式明确资产出售的底价。从而避免资产出售的重整模式对破产法律规则所造成的干扰。
具体方式为，在《企业破产法》第26条下增加两款：
管理人决定转让债务人的全部资产或者营业的，需经债权人会议根据本法第84条、85条和86条进行表决。对全部资产或者营业的转让，应对资产和营业进行评估，并采用公开拍卖或挂牌方式进行。
如部分债权人不同意全部资产或者营业的转让，法院在符合下列条件的情况下，可以许可该种资产或营业的转让。
（一）该种资产和营业的转让，以及债务人与受让方之间与此种转让相关的协议或安排所导致的结果符合本法第87条法院批准重整计划草案的的规定；
（二）转让价格不低于资产评估价格。
五、结论
通用的重整实际上是通过对美国破产法第363条的适用，在“正常经营范围”之外，通过法院批准进行其全部营运资产的实质出售，达成重整目标。由此，尽管老通用的债权人尚需通过重整计划对出售资产的所得进行分配，通用的营运资产在完成出售之后便已经在全球范围展开其全面复兴的宏图，实质上的企业重整已经完成。在全球金融危机和美国汽车行业危机的背景下，通用重整的模式在个案上具有一定的合理性。然而，此种重整模式背后，却隐含着对破产法重整程序公平性的动摇。通用的影响力及其辐射效应极易“推广”此种重整模式。这要求破产法规则对此作出回应，以在确保企业高效重整的同时，维护债权人和利益相关者利益的均衡。
【作者简介】
贺丹，法学博士，北京师范大学法学院讲师，研究方向：破产法、公司法、金融法。
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（责任编辑：杨阳）
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