2016-04-12 宋全胜 民商法眼

摘  要：连带责任制度与保证制度都是民法中重要的债权实现的保障制度，破产法是在一定时间的法定程序内对全体债权人实现集中公平清偿的制度，这会发生在破产程序中对于全体债权人的公平效率与对于连带责任与保证法律关系主体的个体公平之间的矛盾。解决之道在于，在破产法中既要尊重民法中连带责任制度与保证制度的立法意旨，又要同时结合破产程序的特点对连带责任制度与保证制度予以变化,即连带责任制度与保证制度需要在破产法规定的破产程序中嬗变。

关键词：连带责任 保证 破产 嬗变

连带责任是民事法律责任的重要形式之一，连带责任制度以其独有的保障功能实现了对债权人权益的良好保障。保证制度是担保制度的重要形式之一，对于实现担保债权具有重要意义。连带责任制度与保证制度既有联系又有区别。连带责任除包括连带责任保证外，还包括基于合伙、财产共有、共同侵权等原因产生的连带责任。而保证除包括连带责任保证外，还包括一般保证。连带责任制度与保证制度都涉及众多的分类方法和类型，以及复杂的内外部效力。破产法是对破产人的全体债权人公平地集体清偿的制度，并且破产程序具有很强的时间阶段性。为了有效率地公平地保护债权人和债务人的利益，在破产程序中就需要对民法针对企业正常经营时规定的法律制度包括上述连带责任制度与保证制度进行变通。否则，既不能公平地实现公平地保护债权人和债务人的利益，也不能实现民商法设立连带责任制度与保证制度的意旨。本文即通过具体分析复杂的连带责任制度与保证制度在复杂的破产法中的嬗变，以能为破产法的理论及立法和执法实践尽自己微薄之力。

在分析中，本文先尽量全面地分析连带责任制度与保证制度基本类型，再分析论述它们在破产程序中各自的应有变化。尽管区分“义务”与“责任”具有法理上的意义，但我国立法实践并未细分，本文写作的目的重在分析破产程序中的应然性问题，故在文中，对于“义务”、“责任”或“债务”可作一个概念理解。另外，表达方便起见，债务人被人民法院受理破产申请略称为债务人破产。

上篇  民法中的连带责任与保证制度

一、连带责任制度

连带责任制度是指基于连带的身份、连带的意思或连带的利益，根据法律的规定或当事人的约定，数个责任人都有责任承担和实现法律确认的全部法律后果的法律制度。相对于非其他责任制度，连带责任制度对权利人利益的维护更加有力。我国《民法通则》第87条规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。

（一）连带责任的对外效力

连带责任制度中上述每个连带义务人对债权人负有清偿全部债务的义务是对外效力，债权人可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部连带义务人主张全部或部分债权，而被请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而向债权人抗辩或相互推诿。需要注意的是，债权人可以主张的所谓“全部债权数额”是提出主张时的现存债权额，即尚未得到清偿的债权额，而非债权成立时的初始债权额。否则，债权人就可能获得超过债权总额的不当得利。这样，债权人可向任何一个连带义务人主张的债权额就会随着其受偿的增加而减少，即“债权人可向连带债务人主张的债权额=初始债权额—已受偿债权额”。这一点在破产程序中也很重要。连带责任的对外效力涉及到对责任人中一人所发生的事项对其他责任人也发生效力的问题，如：（1）能够发生履行效果一起责任消灭的事项，包括清偿债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除，他责任人债权的抵销，仅就发生效力事项的责任人应分担部分，对他责任人发生免除其责任的效力。（2）时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成，就其应分担的部分的责任，对他责任人亦应发生免除责任的效力。（3）权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有应当向权利人清偿全部债务，一责任人向权利人提出清偿，而权利人受领迟延时，对他责任人也发生权利人受领迟延的效力。[1]

（二）连带责任的对内效力及求偿权的确定

连带责任制度中还存在对内效力。《民法通则》第87条还规定，履行了义务的连带义务人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。这就是说，连带义务人内部之间存在着求偿关系，即对内效力。内部求偿权的确定是连带责任制度的难点。尽管最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号）（以下简称《担保法司法解释》）第20条第2款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”但是，这只是针对保证的，并不能当然适用于其他连带责任的情况，《民法通则》和我国目前其他的民事法律却未对各种类型的连带责任人之间的内部求偿权作出全面具体规定。

1．各连带责任人应分担的责任份额

笔者认为，对于各连带责任人应分担的责任份额，法律有规定的，应该根据法律的规定来确定，但需注意的是，所谓的“法律有规定的”应作宽泛的理解，不能仅理解为某一法律条款的直接规定，还应包括的宽泛的、综合的法律法律规定，如在因共同侵权而承担的连带责任中，各连带责任人应分担的责任份额应综合考虑各行为人在主观方面过错轻重、各行为人所实施的行为对造成损害后果的原因力强弱、各行为人的利益状态、以及各行为人的负担能力等等之因素；法律没有规定的，应依连带责任人之间的事前或事后的约定；事前没有约定或事后又未达成协议的，则平均分摊该责任份额。

连带责任人对各自应当承担的份额的约定可以是约定各自承担的比例，如例A，甲乙丙丁戊五个人共同与债权人约定对1000万元的债权承担连带责任，甲乙丙丁戊五个人中每个责任人承担20%；也有可能只约定各自承担的数额，如在例A中，约定甲乙丙丁戊中的每个责任人承担200万元。

2．关于履行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件

关于履行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件，因求偿权依据的理论不同而有不同的观点。一种观点认为，一责任人的履行致使其他责任人同样免去责任时，一面为自己责任的履行，同时也为责任人责任的承担，所以，对于其他责任人就其承担那部分，应有权求偿。依据这观点，不论该责任人承担责任是否超过其应承担的部分，对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例，行使求偿权。如例A中，如果其中一个连带责任人甲向债权人清偿了150万元，则其有权要求其余四名连带责任人乙丙丁戊分担120万元的责任，即其有权向乙丙丁戊四人中的任何一个连带责任人追偿30万元。另一种观点认为，连带责任的各个责任人在与权利人的关系上，虽然负有清偿全部债务的责任，但在与其他责任人的相互关系上，仅就自己应承担的份额负有清偿责任。因而，一责任人履行义务超过自己份额的，对于其他责任人的关系来说，为承担他人的责任，否则，只能为清偿自己的责任。这种观点认为，责任人履行责任超过自己应承担的份额，乃是求偿权发生的条件。在例A中，当某个责任人的清偿额超过200万元时，其方有权向其他连带责任人求偿超过200万元的部分。

本文赞成第一种观点，即某一责任人承担了一定的责任，即有权向其他连带责任人要求按其应承担部分的比例来分担，直至全体连带责任人均按其应承担部分的比例承担了已履行了的责任。或许有人会反驳说这种观点违反《民法通则》第87条“履行了义务的连带义务人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定。但本文认为，对于《民法通则》第87条中的“应当承担的份额”本来就可以做两种理解，一种是以债权总额为基数计算的应当承担的份额，另一种是以实际清偿额为基数计算的应当承担的份额。只不过本文持后一种理解罢了。

（三）求偿权的扩张

但若其中某一责任人没有偿还能力，如何处理呢？有的国家规定，对某一责任人不能偿还的部分，由求偿权人和其他责任人按照各自应承担的份额的比例分担。民法学称此为“求偿权的扩张”。这种处理法，是对于连带责任人之间应承担比例的及时调整，随略麻烦，但比较公平合理，值得我国参考。如例A中，如果甲向债权人清偿了150万元后，乙发生破产，甲只从乙处求偿获得10元的分配额，则甲有权继续要求丙丁戊三人对140万扣除甲应承担的4分之1后的部分按其应承担部分的比例分担。

（四）与连带责任相近的责任方式

与连带责任相近的责任方式还有补充责任和不真正连带责任。

1．补充责任

补充责任是指在主责任人不能以承担其应负的责任时，由法律规定或合同约定的人对其不足部分承担责任，如：一般保证人对主债务人的补充责任，运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后的补充责任等。一般而言，承担了补充责任的人就其实际承担了的补充责任对造成责任的主责任人都有求偿权。但对于补充责任部分的承担仍可以连带责任的方式进行，类似于一般保证责任中的共同保证。

2．不真正连带责任

不真正连带责任是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因部分债务人的履行而使全体债务均归消灭的债务。不真正连带责任人之间是否有求偿权，一直有否定说和肯定说。否定说认为，因不真正连带责任产生于偶然巧合的特定情况，不真正连带责任人之间没有内部分担关系，承担了相关责任的人无权向其他不真正连带责任人要求求偿分担责任。肯定认为，虽然不真正连带责任发生的原因是偶然巧合，但所产生的给付总额是确定的，各个责任人都有承担责任的正当性，在某一或部分责任人履行后使其他责任人免除对债权人的债务后，不再各责任人进行责任的分担是不公平的，具体适用法律时可以参照连带责任的内部分担的规定。

二、保证制度

担保是债权实现的重要保障，而保证又是担保中的主要方式之一。

（一）一般保证与连带责任保证

根据承担保证责任与主债务人履行的关系，保证方式分为一般保证与连带责任保证，前者保证人有先诉抗辩权，后者保证人无此权利。我国《担保法》第17条第1款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第18条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

对于一般保证保证人的先诉抗辩权，《担保法》第17条第2款规定了先诉抗辩权的基本条件：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第17条第2款规定了先诉抗辩权的限制：有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。《担保法司法解释》第25条又给予了具体解释，担保法第17条第3款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。《担保法司法解释》第24条规定了一般保证的保证人的特殊免责情形：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

（二）共同保证

保证除单一保证人的保证外，还有两个以上保证人的共同保证。

1．按份共同保证和连带共同保证

共同保证又可分为按份共同保证和连带共同保证，按份共同保证是各保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证，各保证之间不再有求偿关系；连带共同保证是各保证人约定对全部主债务承担连带保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证，各保证人不分履行顺序均有向债权人履行保证债务的义务，任一保证人履行了保证义务，均有权根据约定或法律规定向其他保证人求偿。[2]

2．根据保证方式进一步划分按份共同保证和连带共同保证

共同保证的两种类型分别与一般保证和连带责任保证结合，可产生一般按份共同保证、一般连带共同保证、连带责任按份共同保证和连带责任连带共同保证四种类型。一般按份共同保证和一般连带共同保证的保证人都有先诉抗辩权，在债务人不能清偿先诉抗辩权丧失后，一般按份共同保证的各保证人只是按照事先约定的份额对债务人不能清偿的剩余债务承担保证责任，一般连带共同保证却是各保证人不分履行顺序地履行债务人不能清偿的剩余债务；连带责任按份共同保证和连带责任连带共同保证是各保证人无先诉抗辩权，债权人既可以向债务人要求履行债务，也可以同时向保证人要求履行债务，但是当向保证人要求履行债务时，如果是连带责任按份共同保证，则只能要求各保证人按照事先约定的份额对债务承担保证责任，而如果是连带责任连带共同保证，则可以要求任一保证人对对债务承担保证责任。

但是，《担保法》第12条的规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”中的“全部债权”的概念并不准确，并未考虑到一般连带共同保证情形，即虽然有两个以上保证人且没有约定保证份额，但保证方式却是一般保证的方式，保证人们只是对债务人不能清偿的剩余债务连带地承担保证责任。《担保法司法解释》第20条第1款的规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”也犯了同样的毛病，所规定的只是连带责任连带共同保证的情形，而未规定一般连带共同保证情形。造成上述问题的原因，或是因为未考虑到连带共同保证根据保证方式还可分为一般连带共同保证和连带责任连带共同保证，或是因为虽考虑到但坚持立法语言的简洁性而不选择以详细的语言立法。本文认为，我国立法存在着“文学化”或“诗化”的诟病，即不对或不懈对复杂的现实生活做严谨细密的逻辑分析，片面地追求以“最简洁”的立法语言“写”法，即使是意识到可能出现较特殊的情形，也不惜为“语言简洁”而放弃规定这种特殊情形，盖此为中国不会出现几千个条款的《法国民法典》那样的法律的原因之一吧。但在中国这样一个成文法的国家，每一次在立法者角度很容易作出的规定却被“简洁”掉后，司法或执法人员不知要费多少脑筋或请示才能解决该等特殊情形带来的困惑，更有多少“经济理性人”借此曲解法律达到自己逐利的目的。

（三）保证人的求偿权

《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”第12条中规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”因此，与普通的连带责任不同，保证人的求偿权包括向债务人的求偿权和向承担连带责任的其他保证人的求偿权。

1．保证人向债务人的求偿权

无论是一般保证还是连带责任保证，已经承担保证责任的保证人都有权向债务人全额追偿。

2．保证人向承担连带责任的其他保证人的求偿权

如果同一债务有两个以上保证人且没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。已经承担保证责任的保证人，除有权向债务人追偿外，还有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

3．按份共同保证向连带共同保证转化引起的求偿权

如果约定的按份共同保证的保证人各自承担份额的总额超过了债权总额，或者再债务履行的过程中因债务人的履行致使所约定的各自承担份额的总额超过剩余债权总额，即有重合份额的按份共同保证时，就会出现按份共同保证向连带共同保证转化的情形。如例B，设定全部债务额为1000万元，保证人有甲乙二人先后签订保证合同，如果甲保证人担保400万元、乙保证人担保800万元，各保证人担保份额之总和超过债务总额200万元。[3]对于这200万元，甲乙二人就不是承担按份共同保证责任而是承担连带共同保证责任。更极端的情形如，在上例中，如果甲保证人担保1000万元、乙保证人担保1000万元，则甲乙二人就是对1000万元承担连带共同保证责任。债务人的履行也会导致所约定的各自承担份额的总额超过剩余债权总额，在上例中，如果甲乙二人向债权人分别担保400万元和600万元，恰是债权总额1000万元，实际履行过程中，债务人履行了300万元，甲乙二人所承担的400万元和600万元的总额超过剩余的债权700万元300万元，对于这300万元甲乙二人应承担连带共同保证。

对于重合份额的连带共同保证的内部（不是指对债权人）各自承担份额应按照各自原承担份额占各自原承担份额的总额中的比例来确定。如，甲乙二人向债权人分别担保400万元和600万元，则他们应按照400/(400+600)=40%和600/(400+600)=60%的比例来确定他们对重合份额连带共同保证的内部各自承担份额。

下篇  连带责任与保证制度在破产法中的嬗变

民法中的连带责任制度与保证制度是为了有利于实现对某一个体债权人的债权而建立的。但在破产法中，破产制度是在一定时间的法定程序内对全体债权人实现集中公平清偿的制度，这就会发生在破产程序中对于全体债权人的公平效率与对于连带责任与保证法律关系主体的个体公平效率之间的矛盾。解决之道在于，在破产法中既要尊重民法中连带责任制度与保证制度的立法意旨，又要同时结合破产程序的特点对连带责任制度与保证制度予以变化,即连带责任制度与保证制度需要在破产法规定的破产程序中嬗变。

一、债权申报和分配清偿

债权申报在破产程序中具有重要意义。我国《企业破产法》第44条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。第56条第2款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。因此，债权人拟在债务人的破产程序（包括破产清算程序、重整程序与和解程序）中行使权利必须申报债权。

需要注意的是，债权申报和破产财产分配是两个阶段且中间存在动态的变化。债权人所申报的债权即使全额得到确认，在破产分配时所能得到的也可能因情况变化而变化。《企业破产法》第117条规定，对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。

破产法因破产程序的时间性和不可逆性，对于很多债权所需条件公平地给予“放宽”，如，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报，等等。其中，也包括对于涉及连带责任和保证的当时人的债权条件的“放宽”。这是为了避免一旦破产程序结束，民法上规定的这些债权即使条件已成立，也会成为“无源之水无本之木”，使民法的制度设计意旨落空。

在进行破产程序中的连带责任与保证的制度设计分析时，很关键的是要依民法确定求偿权的有无和数额，以及处理求偿权与主债权的关系。

（一）连带债务人中一人或者被保证人破产

1．关于现实求偿权

如上所述，在连带责任制度和保证制度中都存在求偿权的问题。法院受理了对连带债务人某一人或者被保证人的破产申请，如果申报债权时债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿了债务的，根据《企业破产法》第51条第1款规定，该保证人或者其他连带债务人得以其对债务人的求偿权申报债权。此处的清偿了债务，既可以是清偿了全部债务，也可以是清偿了部分债务。如果只是清偿了部分债务，则有可能出现的已经代替债务人清偿了债务的保证人或者其他连带债务人与债权人同时来申报债权的情形。结合第51条第1款和第2款的规定综合判断，破产法并未一边倒地保护享有保证的债权人或连带责任的债权人的利益，即在规定债务人的保证人或者其他连带债务人将来求偿权的第2款中存在的但书“债权人已经向管理人申报全部债权的除外”，但在规定债务人的保证人或者其他连带债务人的现实求偿权的第1款中并不存在，即法律是允许债务人的保证人或者其他连带债务人以现实求偿权与债权人同时申报债权的，是对现实求偿权与主债权平衡保护的。

需要注意的是，代替债务人清偿了债务的保证人得以已清偿债务的全额向债务人管理人申报债权。而清偿了债务的其他连带债务人须根据约定或法律的规定来确定到底代替债务人清偿了多少债权即求偿额的大小，并申报债权。如前所述，连带债务人之间如果没有约定各自承担的份额，也并不当然按比例平摊，还应看法律的规定，如共同侵权人需看各侵权人过错的大小等。

2．关于将来求偿权

如果债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，根据《企业破产法》第51条第2款规定，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。该规定避免了将来债权人向债务人的保证人或者其他连带债务人要求清偿后，代替债务人清偿债务的保证人或者其他连带债务人因债务人破产程序结束而求偿无门。但如果债权人已经向管理人申报全部债权，再允许债务人的保证人或者其他连带债务人以将来求偿权申报债权的话，则势必造成保证人或者其他连带债务人与债权人从不能全额清偿的破产财产中争利，不利于保护债权人的利益。而且，如果允许因一笔保证债权或连带责任的债权而产生的主债权和求偿权同时申报债权，则是对债务人其他债权人的不公平。对于将来求偿权和主债权，法律是一边倒地保护主债权，是“扬”主债权而“弃”将来求偿权。

如果有多个保证人或其他连带债务人以其对债务人的将来求偿权申报债权，则他们所申报债权的总额不应超过主债权现存余额，根据法律规定或当事人约定不能确定各自的份额时，各保证人或其他连带债务人可申报的数额按比例均摊。

3．债务人的保证人和其他连带债务人不能以将来求偿权申报债权时的救济

当债权人已经向管理人申报全部债权，保证人和其他连带债务人就不能以将来求偿权申报债权了，这就意味着他们无权参加破产程序。《企业破产法》第58条规定，管理人编制的债权表应当提交债权人会议核查；债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认；债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。也就是说，并未赋予不能以将来求偿权申报债权的债务人的保证人和其他连带债务人以知情权、异议权和起诉权。如果经管理人审查、法院裁定，或者债权人因异议提起债权确认之诉后法院判决，把不应确认的债权予以了确认，则在债务人的破产程序后，债权人再持法院对债权确认的裁定或判决去要求债务人的保证人和其他连带债务人承担责任时，可能就会因为我国法院对于已生效裁定或判决的既判力认识的偏差（其实保证人和其他连带债务人未参加的破产或诉讼程序中的裁定或判决应对他们无既判力）而加大债务人的保证人和其他连带债务人的责任负担。因此，为了保护不能以将来求偿权申报债权的债务人保证人和其他连带债务人的合法权益，减少司法成本，也为了保护债务人其他债权人的利益不因多确认有保证担保的债权人的合法权益不受损，破产法应赋予不能以将来求偿权申报债权的债务人的保证人和其他连带债务人以知情权、异议权和起诉权，使他们作为利害关系人查阅管理人保存的债权表和债权申报材料，有权对管理人编制的债权表提出异议，可以向人民法院提起债权确认之诉。

4．债权人可以申报债权的数额

享有保证的债权人或连带责任的债权人可以申报债权的数额，应是申报时债权人仍实际享有的债权数额，而非债权成立时的债权总额。因为，即使是享有保证的债权人或连带责任的债权人，由于他们并非像对债务人的特定财产享有担保权的权利人那样可以对该特定财产享有优先受偿的权利，他们的地位应是与普通债权人一样（除非债务人以其特定财产向为其提供保证的保证人进行了财产反担保）。因此，像有的观点认为债权人得以债权成立时的债权总额申报债权是不恰当的，是对其他普通债权人的不公平对待。

5．将来求偿权向现实求偿权的转换

债权人向债务人全额申报债权后，并不妨碍其继续要求债务人的保证人或者其他连带债务人履行债务。如果债务人的保证人或者其他连带债务人履行债务确实又在债权人向债务人全额申报债权后代替债务人清偿债务，《企业破产法》并未直接规定，但是从规则的连续性和公平性来讲，管理人和人民法院应相应调减债权人已申报的债权数额或调整其他保证人、连带债务人已申报的将来求偿权的债权数额，并允许又代替债务人清偿债务的保证人或者其他连带债务人，可以其对债务人的求偿权申报债权｡这般设计是与《企业破产法》第51条的规定完全可以协调一致的，保持了规则的统一、连续和公平。如例C，甲乙丙三个企业对债权人丁1000万元债权承担连带责任，乙已向丁清偿了300万元，甲被人民法院受理了破产申请，那么，乙得以其对甲的现实求偿权——其已清偿的300万元中的三分之一100万元向甲的破产管理人申报债权，乙和丙得以对甲的将来求偿权——700万元申报债权，而当债权人丁也以未获受偿的700万元申报债权时，乙和丙就不得再以对甲的将来求偿权申报债权。如果债权申报后，丁向丙要求清偿并得到了150万元的受偿，则丙得以其对甲的现实求偿权——其已清偿的150万元中的三分之一50万元向甲的破产管理人申报或补充申报债权，乙和丙申报前面所申报的将来求偿权——700万元应调减为550万元，或者调减债权人丁所申报的700万元为550万元。

如果不进行上述调整就不能在“平衡保护现实求偿权和主债权”与“扬主债权弃将来求偿权”之间搭起能适应债务人的保证人或者其他连带债务人在债权人申报债权后又代替债务人履行债务这种情形的过渡桥梁。

6．以物代替债务人清偿债务的担保人的求偿权

如果第三人以物为债务人的债务提供了担保，其法律地位类似于债务人的保证人，其权利应参照上述规则。

7．债务人破产时一般保证的保证人的先诉抗辩权

如前所述，《担保法》第17条第2款规定了先诉抗辩权的限制，其中包括：人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，保证人不得行使先诉抗辩权。但是，一般保证的实质是保证人承担补充责任，即是在债务人不能履行债务时，承担保证责任。债务人破产，一般保证的保证人的先诉抗辩权绝对丧失吗？本文认为，答案是否定的。因为即使是债务人破产，债权人全额申报债权后获得的清偿率是不确定的，可能比较低，也可能比较高，甚至达到百分之百的清偿。不仅仅因为破产法规定的挽救企业的重整与和解制度，而且即使是经过破产财产变价和分配能全额清偿仍可有可能破产清算，因为只要是受理时不能清偿到期债务，就是符合破产原因的，人民法院就应受理破产申请。如果债权人可以从债务人获得一定的甚至是全额的清偿，简单地规定保证人因债务人破产就丧失先诉抗辩权则是违背了一般保证制度创立的本意和当事人的合意。应该在债务人最后分配后（重整或和解是在人民法院批准或认可重整计划或和解协议后），债权人得以不能清偿部分要求保证人承担保证责任。

还有一个问题是，如果债权人不在债务人的破产程序中申报债权，是否可视为债权人部分受偿？《担保法司法解释》第24条规定了当债权人放弃或者怠于行使权利致使债务人可供执行的财产不能被执行时，一般保证的保证人在可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。那么，如果债权人知道或应当知道债务人破产的情况而不申报债权也应免除一般保证的保证人在可供分配清偿的范围内的保证责任。但此时，一般保证的保证人因部分保证责任的免除其对债务人的求偿权数额也应相应减小。最终向其分配时，应以申报债权总额—按申报债权总额计算的分配额的差额来调整一般保证的保证人的债权申报额。例如，一般保证人承担100万元债权的保证责任，债权人未参与债务人的破产程序，一般保证人以100万元将来求偿权申报债权，最后分配时，清偿率为70%，一般保证人可免除70万元的保证责任而只承担30万元的保证责任，则应以30万元作为一般保证人的将来求偿权的债权申报额。如不做调整，一般保证人获得70万元分配，就有40万元是不当得利。而且对于参与分配债务人的其他债权人是不公平的。

（二）连带债务人数人破产

如果连带债务人数人破产，根据《企业破产法》第52条的规定，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。但是，如何理解“全部债权”恐有疑义，是债权成立时的全部债权呢？还是债权申报时现存的全额债权呢？本文认为，绝对应是债权申报时现存的全额债权。原因如上所述，一是要公平地对待连带债务人的债权人与其他债权人，二是破产债权本应是可强制执行的债权，在企业正常经营非破产的情形下，人民法院或仲裁机构所能支持的债权也仅限于现存债权额，不可能支持债权成立时的债权总额。

连带债务人数人破产也存在将来求偿权向现实求偿权的转换的问题。如果债权人在某一连带债务人的破产程序中获得清偿，则其他破产连带债务人企业的管理人和人民法院应相应调减债权人已申报的债权数额｡已经代替其他连带债务人清偿债务的债务人可以其对其他连带债务人的求偿权申报债权｡

（三）保证人破产

保证人破产时，如果主债务尚未到期，根据《企业破产法》第46条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”的规定，则对于主债权人将来可能向保证人要求偿还的这种债权也应视为到期。否则，等保证人破产程序完毕，主债务到期时，可能会使债权人所享的保证落空。

问题是，一般保证的保证人此时或在破产程序中主债务也到期时是否享有先诉抗辩权？实质上，债权人对一般保证的保证人的债权就是一种附生效条件的债权，条件是债务人不能履行债务。既然破产法允许附条件的债权申报，那么也应允许债权人未在执行主债务人财产前申报债权。但是，《企业破产法》第117条规定，对于附生效条件债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就的，应当交付给债权人。如果在最后分配公告日，债权人仍未执行主债务人财产，是否应当不向债权人分配呢？如此，可能造成一般保证的保证人或其他债权人通过不正当手段加快破产财产最后分配公告日的到来，而逃避保证责任。但如果仍向债权人分配，则一方面会违反第117条的规定，对其他附生效条件债权不公平，另一方面会对全体债权人不公平。问题在于，第117条本身就是一个价值取舍的结果，即选择了最后分配公告日作为判断附条件债权的条件是否成立的标准。亦即即使是在最后分配公告日之后的第二天条件成就，依然不会改变按照最后分配公告日以条件未成就来对待的结果。这当然是破产法效率原则的体现。但这也使得如何选择最后分配公告日因无法律的规范限制而成为人为主观控制的行为。希望今后的立法对如何选择最后分配公告日进行规范限制。

（四）债务人和保证人同时破产

如果出现债务人和保证人同时破产的情况，根据本文前面的制度设计，则可以得到较满意的答案。

如果是债务人和一般保证的保证人同时破产，债权人除可以全额向债务人的管理人申报债权外，还可以向保证人的管理人申报债权。可以向保证人的管理人申报债权的理由如上“（三）保证人破产”中所述。如果是债务人和连带责任的保证人同时破产，债权人也可以同时全额分别向债务人的管理人和保证人的管理人申报债权。

二、连带责任制度与保证制度重整与和解中的嬗变

连带责任制度与保证制度在重整程序或和解程序的债权申报中的制度设计并无特殊。但是，因重整与和解皆是挽救困境企业的制度，使其可以再生，因此又需民法的连带责任制度与保证制度嬗变以适应。

（一）未能申报债权的保证人或其他连带债务人是否能在重整计划或和解协议执行完毕后行使求偿权

此处未能申报债权的保证人或其他连带债务人主要是指因债权人在重整程序或和解程序中全额申报债权而依《企业破产法》第51条第2款规定不得以对债务人的将来求偿权申报债权的保证人或其他连带债务人，并非指得以现实求偿权申报债权和在债权人未全额申报债权得以将来求偿权申报债权却未申报债权的保证人或其他连带债务人。因经过重整或和解的企业获得再生，如果因债权人全额申报债权而无法以对债务人的将来求偿权申报债权的保证人或其他连带债务人后来又实际上代替债务人清偿了债务，那么，他是否可以向存续的债务人行使求偿权呢？

回答这个问题可以从重整与和解制度的法理和立法两个角度进行。重整与和解都是挽救困境企业的破产制度，它们的基本理念都包含着债务人经过重整与和解在某种意义上是等于经过了一次破产清算而合法地减免了债务而获得了再生，类似于凤凰涅槃般地“死而复生”。在这个过程中，既要保护债权人不会因债务人可以再生而利益受损，又要保护债务人不因需要再生而必然地承担比破产清算负担更重地债务。如在《企业破产法》第87条规定的法院强制批准重整计划草案的条件中就包括“按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例”的情形。也因此，《企业破产法》第94条规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任；第106条规定，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

有人或许会以《企业破产法》第92条第2款“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”或者第100条第3款“和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利”作为理由，认为在上述情形下，债务人的保证人或其他连带债务人可以向存续的债务人行使求偿权。但是，我们仔细分析这两个条款会发现，其中有按照“重整计划规定的同类债权的清偿条件”和“和解协议规定的清偿条件”行使权利的限制。因为重整计划与和解协议都是根据债权申报及确认的情况制作的，法律禁止了债权人全额申报债权情形下债务人的保证人或其他连带债务人以将来求偿权申报债权，那么重整计划与和解协议就没有可能为这种法律所禁止的“债权”规定清偿条件，即不存在它们的清偿条件。上述情形下的债务人的保证人或其他连带债务人也就没有可能按照“重整计划规定的同类债权的清偿条件”和“和解协议规定的清偿条件”行使求偿权。

因此，本文认为，上述情形下的债务人的保证人或其他连带债务人不能再向再生的债务人行使求偿权。这也避免了增加参与重整的重组方的成本而不利于重整。这个结论与本文前面所述的将来求偿权向现实求偿权转换的观点并不矛盾。将来求偿权向现实求偿权的转换是限于破产最终分配前而非最终分配后，而债权人通过重整计划或和解协议受偿也应视为完成了破产最终分配。即将来求偿权向现实求偿权的转换不能跨越重整计划或和解协议，因为同一笔债权已由债权人在重整计划或和解协议中获得了清偿。

（三）为重整计划或和解协议的执行提供的保证

为了使重整计划草案或和解协议草案顺利地得到债权人会议的通过和法院的批准认可，第三人如债务人的股东或重组方及其相关利益方也有可能为债务人执行重整计划或和解协议提供担保。如果提供的担保是保证，那么，当债务人债务人不能执行或者不执行重整计划或和解协议时，保证人应按照约定承担保证责任。《企业破产法》第93条规定，债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产；为重整计划的执行提供的担保继续有效。第104条规定，债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产；为和解协议的执行提供的担保继续有效。

可能带来的问题是，当债务人不能执行或者不执行重整计划或和解协议被宣告破产，如果保证人承担了保证责任，或将要承担保证责任，那么该保证人能否像其他保证人那样得以现实求偿权或将来求偿权在债务人的破产程序中申报债权呢？

本文认为，其实这不是一个简单的能否申报债权的问题。关键要看保证合同约定的保证人履行的方式。保证人为重整计划或和解协议的执行提供的保证，所保证的内容一般应是赔偿因债务人不能执行或者不执行重整计划或和解协议致使债权人不能受偿或受偿达不到重整计划或和解协议规定的受偿额而受到的损失，但保证履行的方式可由多种选择。如果在债务人被法院宣告破产之际，保证人即按重整计划或和解协议规定的受偿额补齐了债权人未受的受偿额，则保证人应取得债权人的地位参加债务人的破产清算程序，甚至成为唯一的债权人。如果是约定保证人于重整或和解失败后的破产清算破产财产最后分配后再赔偿债权人的受偿额与重整计划或和解协议规定的受偿额之间的差额，则保证人就不能以将来求偿权申报债权。因为该保证就是为避免债务人的全体债权人因重整或和解失败造成的损失而向全体债权人提供的，如果允许保证人申报债权与全体债权人共同从债务人的财产中受偿，则会使该保证的提供完全失去意义。即使是全体债权人在破产清算中的最终受偿额超过重整计划或和解协议规定的受偿额，那只能因为重整计划或和解协议的制作有偏差，该超出额部分本来也是应由全体债权人享有的，上述保证人并无法律依据获得。如果全体债权人在破产清算中的最终受偿额低于重整计划或和解协议规定的受偿额，上述保证人则应承担保证责任，赔偿债权人的损失。至于保证人无法向债务人追偿，则是其当初愿意为债务人执行的重整计划或和解协议而应承受的风险。

（二）重整计划与和解协议不影响债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利

对于《企业破产法》第124条“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任”的规定，恐无人提出异议。但如果说债务人经过重整或和解后再生了，债权人仍可以正常要求债务人的保证人和其他连带债务人对剩余债务承担责任，可能就会有人提出质疑了。提出质疑的理由可能会基于两点：一是债务人经过重整或和解后再生后仍然正常经营，如果不对债务人执行得“倾家荡产”，则一般保证的保证人仍享有先诉抗辩权；二是如果保证人在债权人会议上对重整计划草案或和解协议草案的表决通过投了赞同票，根据《担保法司法解释》第30条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”的规定，则保证人不应再对重整计划或和解协议减免的主债务承担保证责任。

本文认为，这种认识是不对的，仍是因为对破产法的重整与和解制度理解的偏差造成的。应正确理解破产的法理，如前所述，重整与和解是挽救困境企业的破产制度，企业破产清算也好，重整也好，和解也好，都是企业经过了一次“死亡”，只不过破产清算只是真正的“死亡”，而重整与和解是“死亡”后又获得了“再生”，债务人经过重整与和解在某种意义上是等于经过了一次破产清算而合法地减免了债务而获得了再生。债务人在重整或和解之前的所有债务都经过重整或和解通过重整计划或和解协议进行了一次性的处理和了断，债务人经过重整或和解再生后，不应再对之前的同一笔债务进行第二次清偿。因此，《企业破产法》第94条会规定，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任；第106条也会规定，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

至于保证人在债权人会议上对重整计划草案或和解协议草案的表决通过投了赞同票，也不应理解为是企业正常经营时债权人对债务人所作出的债务减免。理由如下：一是保证人在债权人会议上对重整计划草案或和解协议草案投赞同票并非其本意就是愿意减免对债务人的债权，而是基于债务人不重整或和解就面临被宣告破产重整或和解成功所获得的受偿额不低于破产清算中的受偿额的理性考虑作出的；二是重整或和解其实是通过提高从债务人处获得的受偿额而相应减轻了债务人的保证人和其他连带债务人的责任负担；三是债权人会议通过重整计划或和解协议是采“多数决”，即使债权人会议不通过重整计划草案，法院在管理人或债务人提出申请后仍有权作出强制批准的裁定，因此保证人在债权人会议上是否对重整计划草案或和解协议草案投赞同票并非重整计划或和解协议最终被批准或认可的决定性因素。

所以，《企业破产法》第92条第3款规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响；第101条规定，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。

（三）自行和解情形下的保证

自行和解是指在破产程序中债务人与全体债权人自行达成有关处理债权债务的协议并得到法院的认可而终结破产程序。《企业破产法》第105条对自行和解作了相应的规定。与和解程序下债权人会议表决通过和解协议不同，自行和解完全体现了债务人和全体债权人的自治，如果缺少了某一债权如其债权有保证的债权人的同意，是不可能达成自行和解的。因此，在自行和解中，保证债权的债权人所作出的让步实质上是减轻债务人的债务。根据《担保法司法解释》第30条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”的规定，债权人在自行和解中的让步如果未经保证人同意的，保证人应只在自行和解协议所约定的已获减轻的债务人的债务范围内并结合原保证合同的约定承担保证责任。

但是，自行和解终结破产程序，可以缩短破产程序，有理由减少管理人的报酬和破产费用，故自行和解也具有使债务人重生且全体债权人的利益不低于破产清算的双赢效果。当债权人欲参与达成自行和解协议时，可实现将债务人的资产状况、自行和解的好处及不自行和解的坏处（如债务人破产清算或正常和解保证人承担的保障责任更大等）向保证人说明，争取到保证人的同意，再签订自行和解协议。如果保证人同意债权人与债务人自行和解，按照《担保法司法解释》第30条的规定，保证人仍应继续在原约定范围内承担保证责任；如果保证人不同意债权人与债务人自行和解，则债权人应根据实际情况决定：是与债务人自行和解而保证人在减轻债务后的范围内承担保证责任，还是不与与债务人自行和解而保证人继续在原约定范围内承担保证责任。

结语

连带责任制度和保证制度在破产法中嬗变的问题还远不止本文上述所及。鉴于时间和篇幅所限，本文未对连带责任和保证制度所涉及的诉讼时效、保证期间等问题在破产程序中的制度设计进行分析，有待以后成文供斧正。

[1]胡建勇：《连带责任若干法律问题研究》，中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=21665。

[2]参加，曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年第一版，第47页。

[3]参见，刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》，载《中国法学》2003年第2期。