郑永年：中国的法治困境  2017-04-03  激扬文字  摘自 学术派  阅 187  转 9 转藏到我的图书馆 微信分享： 郑永年：中国的法治困境   聂树斌案在经过了20来年的沉冤之后被“平反”，总算对冤死了20多年的那个年轻人和为他叫冤了20多年的父母亲有了一个交代。图为聂树斌父亲。  聂树斌案与雷案    对很多中国老百姓来说，实在很难理解2016年年末所发生的两件事情的一致性。第一件事情是聂树斌案在经过了20来年的沉冤之后被“平反”，第二件事情是北京雷案的“结局”。这两件司法领域的事发生前后相差没有多少天，都牵涉到老百姓的“人命”案件，牵涉到政府和人民之间的关系。第一件事情令很多人感激涕零，总算对冤死了20多年的那个年轻人和为他叫冤了20多年的父母亲有了一个交代；也正因为此，人们在这个案件的“平反”中看到了中国司法的进步和法治社会的曙光。    可是，没有多久，雷案的“结局”则使得同样一些人们再次迷惑起来，不知道中国法治的明天在哪里。雷案的发生对中国社会所产生的激荡并不难理解，它标志着人民权利意识的觉醒，因为很多人都觉得自己随时都可以成为另一个雷。但雷案的如此结局尽管也是可以预想到的，但很难让人接受。正如人们不知道聂树斌案为什么可以“平反”那样，人们也不知道雷案怎么会有如此的“结局”。    但有一点非常清楚。比起20多年前发生聂树斌案的时候，今天中国老百姓的权利意识越来越强，至少他们要求对一位平民百姓的死亡有一个“说法”。在改革开放之前的年代里，大多数中国人并没有这样的权利意识。在“文化大革命”期间的阶级斗争时期，官民互相伤害的案例比比皆是。改革开放的年代也是老百姓权利意识觉醒的年代。很多年来，每当发生平民和政府的司法案例总会引出中国社会的大争论，引出人们对个人、社会和国家前途的担忧。    权利意识有了，但权利的实现仍然遥远。老百姓对实现这种权利的期待之高毋庸置疑。这就是中共十八大四中全会出台以“法治”为核心的治理改革方案之后，中国社会大受鼓舞的社会背景，人们从中看到了法治社会的大方向。当然，“法治”这一改革和发展方向的确立表明，执政党已经意识到了“法治”是社会治理的最有效方式。    司法的正义是最基本的权利    的确，有效的社会治理是以实现社会的权利为基础的。自近代以来，这已经为各国的实践所证明了的。不难发现，那些能够实现社会成员权利的社会都得到了有效的治理，而那些不能实现社会成员权利的社会，尤其是那些反社会成员权利的社会不仅得不到有效治理，甚至会陷于无政治和内战的状态。同时，这和政体形式并不那么紧密相关。    尽管人们把权利的实现和民主政治联系起来，但很多被西方视为权威主义政体的东亚社会也实现了社会权利，而也有不少被西方认为是已经实现了民主的社会老百姓的权利仍然得不到实现。发达社会和发展中社会之间的区别并不在于要不要实现社会的权利，而在于权利实现的优先次序，即哪种权利应当先实现，而哪种权利则可以稍后实现。实际上，民主也只是众多权利中的其中一种重要权利，即政治参与权利。没有人会希望一个社会能够同时实现社会所期待的多种权利。即使在西方，各种权利的实现也是一个很长的历史进程。    不难看到，在人类社会那么多的权利中，司法的正义是最基本的权利，是权利中的权利。道理很简单，司法往往关乎社会成员的生命，经济、社会、政治、文化等所有其它方面权利的实现必须以生命权的实现为前提。在很大程度上说，文明与野蛮、进步与落后、人与非人的最大的区别在于是否存在着法治而非其他任何标杆。文艺复兴和启蒙运动之所以伟大，只是因为它们把人的权利置于了社会的中心。近代法国哲学家孟德斯鸠把“法治”视为衡量一个社会进步的最重要的标准，这个标准到现在也没有什么大的变化。然而，正是这个简单的生命权也是很多社会最难以实现的。    中国的“大政治”与“小政治”    实现人的权利的每进一小步都是人类社会进步的一大步。改革开放以来，中国的进步和人的权利的实现密不可分。今天很多人把实现发展权视为中国改革开放以来的主要议程，这并不那么确切。“文化大革命”结束之后，政府的确把工作重点从“文化大革命”期间的“继续革命”和“阶级斗争”转移到了经济建设，但就制度建设而言，真正具有意义的便是法制建设。在很大程度上，甚至可以说，改革是法制建设为主，经济建设为辅。    邓小平、陈云、彭真这一代领导人把法制建设提高到执政党的最高议事日程。结束文革“无法无天”的日子、平反之前的冤假错案、法制建设十六字（即有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠）等为当时中国各方面的进步奠定了基础。在此基础上，1997年中共十五大把乔石委员长力主的“法治”写入了执政党和政府的文件。十八大四中全会更进一步，执政党专门召开一次全会来讨论法治建设，并且把法治建设提高到最高的议事日程。    但是，就法治实践而言，为什么进步那么艰难呢？尽管法治建设既关乎执政党及其政府，也关乎社会，但在中国的政治背景中，执政党及其政府无疑起主导作用。很显然，法治实践受执政党及其政府内部的“大政治”和“小政治”的影响。如果执政党行“大政治”，那么法治就会进步；如果执政党行“小政治”，那么法治进步就出现困难。这里所说的“大政治”指的是执政党对其执政的社会基础的追求，“小政治”指的是执政党内部的局部利益。“大政治”和“小政治”对应的是中国经常使用的“大格局”和“小格局”。    毛泽东具有大政治观，他所关切的是官僚主导但脱离社会的状况。不过，他所使用的方法极其错误，即用阶级斗争的方法。这一方法使得“大政治”演变成“小政治”，党政官员和社会之间恶斗，最终造成了贫穷社会主义的局面，而这种局面便是对执政党本身的威胁。    邓小平也具有大局观，他做了两件大事，一件是前面所说的法制建设，另一件是搞经济建设。邓小平之后，尽管在法治方面进步不大，但其他方面也还是能够认识大局的。江泽民时代，执政党“讲政治”，这里的“讲政治”是讲政治大局，主要是要扩展执政党的社会基础，容许民营企业家入党，参与政治。“三个代表”因此是国际共产主义运动中的一件大事情，促成了执政党转型成为一个包容性和开放性政党。    胡锦涛时代的法治建设可以说没有什么大进步，甚至有倒退的迹象，主要表现在维稳系统的出现，政府方面过度使用暴力手段来管控社会，包括今天人们所看到的一些实践可以追溯到那个时代；不过，另一方面，执政党也意识到执政党社会基础的重要性，开始进行社会建设，出台了一系列社会政策和社会保护举措。普惠性社会政策的建设是那个时期的主要贡献。    社会对司法不信任的根源    十八大之后，再次回到了“大政治”的格局。权力集中、顶层设计和反腐败等逐一展开，在此基础上，四中全会出台了以法治为核心的标志性改革文件，被外界解读成为中国最为重要的政治改革文件。但为什么在现实中会出现本文开头提到的这种情况呢？    简单地说，“小政治”又开始在一些方面占据主导地位。一些部门领导人用自己的利益充当部门的利益，用部门的利益充当国家的利益，促使他们使用最危险的方法来维护自己的既得利益，从而把司法制度演变成政府的一种简单工具。没有人会否认司法系统稳定的重要性，司法部门要维护自己的利益也不难理解。不过，问题在于，以错误的方法维护司法部门的利益反而会导致司法部门合法性的流失。    中国社会对司法部门的高度不信任是有根源的。尽管司法系统的大部分人员也是在追求正义，但他们的努力则经常因为几则不公的判决而付之东流。无论是聂树斌案还是雷洋案，人们最终所看到的只是一个简单的以司法形式出现的“政治判决”。司法领域，过程和程序至为关键。人们不能简单地断定执法人员就是有罪的，因为在执行过程中也会发生问题甚至错误，但做出结论的过程必须是公开透明的，才能给双方一个公正的结论，给社会一个交待。    当“大政治”牺牲于小政治的时候，司法正义就消失了。政府方或者代表政府的法官方用政治力量或者行政力量来保护自己利益的时候，老百姓或者代表老百姓一方的律师也同样会诉诸于不同形式的政治。这些年来已经发生了很多律师诉诸于街头政治、社交媒体、海外声援等方法来获取司法正义的情况。当律师走出法庭而走上街头的时候，法治就止步了，政治就开始了。但在中国，这种行为不但被人们所接受，而且也被褒扬。这背后是有政治原因的。一句话，“小政治”经常使中国的司法陷入一种恶性循环。    即使是在践行法治的西方，司法正义也是“小政治”牺牲于“大政治”的结果。西方的法治远早于民主，这是因为无论是统治者还是被统治者，大家都意识到司法独立的重要性。司法不独立，人人都没有安全感；如果一个社会处于没有法律的无政府状态下，没有人会是安全的。因此，司法成为第三方，是独立的一方。西方的“judge”是“裁判”的意思，裁判们使用已经确立的法律来作独立判断，体现公平。中国把“judge”翻译成“法官”本身就是一个大错误，因为“官”是政府的一部分。在老百姓的眼中，“法官”就是政府，或者代表政府的。    司法的相对独立赢得的是整个政权    任何国家，执政党都控制立法，因为立法过程永远是一个政治过程。不过，一旦法律产生了，政治就要止步，把司法让位给专门的法律人员。尽管不存在一个完全独立的司法制度，但相对独立则是可能的。司法的独立和民主也不那么相关。香港的法治在港英当局时代就已经确立起来，现在香港在民主化，法治反而经常遭到破坏。新加坡一直被西方视为权威主义政权，但其健全的法治体系为西方所称道。新加坡在一党独大体制下实现了司法的独立。    也就是说，司法的进步是“大政治”的结果。没有“大政治”格局，法治永远建立不起来，司法正义难以实现。在这种情况下，无论是政府还是社会，没有一方可以感到安全。可以这么认为，十八届四中全会在“大政治”观主导下确立了“法治”建设的目标，今天法治理念的实现仍然需要“大政治”的格局。不管怎样，有一点是非常明确和确定的：对执政党来说，司法相对独立牺牲的只是绝少数人的利益，而赢得的则是民心的信任，因此也是整个政权。     这些年，推动中国法治进程的个案 纵观近年来发生的一起起颇具影响力的个案，一边挑战着人们控制自身所处场所的能力，一边呈现着善法与恶法的太极图。一步一步，推动着当代中国的法治进程，映射出了社会多方的态度、观点，展现了中国法治建设成长的趋势。  → 生之艰难：用生命换取《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止  ·典型案件：孙志刚案    孙志刚  ·案件回顾  2003年3月17日晚上，刚应聘到广州一家服装公司任平面设计师的大学毕业生孙志刚在去网吧上网的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员（即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员）收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，于3月20日死去。  ·舆论·评议·影响  ◇孙志刚案发生三个月后，国务院宣布废止已存在20余年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，同时公布施行了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。舆论认为，从“遣送办法”到“救助办法”，字面的背后是对生命的尊重，对人权的肯定。在建设“法治中国”的当下，专家学者表示，这种推动是“非常态”的，值得总结但不可复制。  ◇中国人民大学法学院教授黄京平说：“事实上，法治事件与推进法治进程是有关联性的，但不是因果关系。在此之前，社会各界已经意识到‘遣送办法’的不足与缺憾，有关部门也在着手制定‘救助办法’。而孙志刚事件恰好与这种趋势相吻合，形成一种助力。”清华大学法学院教授黎宏在接受记者采访时表示，通过法治事件推动法治进程，是一种非“常态化”的模式，其中的代价和成本太高了。用一个鲜活的生命换取《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止，是令人心痛的。   →冤案之平反：对司法公正提出新的叩问  ·典型案件：念斌案    念斌  ·案件回顾  2006年，福建平潭念家的平静生活被打破了——因为一墙之隔的丁云虾的两个孩子中毒身亡，念斌被指为“真凶”。此后在监牢里，他被四次判处死刑。念斌的姐姐念建兰始终坚信弟弟是清白的，从此踏上了漫漫洗冤路。在她与律师张燕生、专家团队等的努力下，今年8月22日，念斌被无罪释放。念斌案引起舆论轩然大波，也对司法公正提出新的叩问。  ·舆论·评议·影响  ◇念斌的姐姐念建兰说：“希望每个把握生杀予夺大权的人，能带着职业道德、职业良知去做事，每一个人都尽到自己的责任；希望从念斌案开始，事无大小，法律能真正成为我们的守护神。”  ◇著名律师张燕生指出破坏中国司法公平的祸首“司法潜规则”：“公安部曾提出一个‘命案必破’，当时还有一种思想，叫‘两院配合公安’。本来法院是居中裁判的，是公正的裁判人，而公诉人只是诉讼的一方。如此配合，公安局就是做面的，检察院就是送面的，法院就是吃面的，做什么就送什么、吃什么，不是一个互相监督制约的过程。”她说：“我们希望念斌案的无罪，让更多的冤案能够平反，同时，也希望国家能以念斌案中出现的一系列问题，来解剖反思刑事案件程序中的问题，避免发生类似的悲剧。国家司法机关是国家提供正义的一个主要窗口，平反更多冤案，只能靠国家司法机关真正依法办事。”  →司法公信力面临挑战，被问责之后该如何取信于民？  ·典型案件：天价过路费案    时建锋  ·案件回顾  为了逃掉高速通行费、多挣钱，河南禹州市一农民购买两辆大货车后，拿着两套假军车牌照疯狂营运，8个月的时间里，免费通行高速公路2361次，偷逃过路费368万余元。2010年12月21日，平顶山市中级人民法院一审判决时建锋犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金200万元，并追缴违法所得的一切财物。该判决引起舆论大哗。2011年12月25日，河南省鲁山县人民法院重审，两被告涉案金额由原审时的368万元大幅减少至49万元。法院当庭对案件作出宣判，两被告分别被判处七年及两年半的有期徒刑，比起原审被告被判无期徒刑，刑期大幅减少。  ·舆论·评议·影响  ◇河南省高级人民法院院长张立勇在河南省十一届人大四次会议上作工作报告时，对“河南农民天价逃费案”进行了反思。他说，“天价逃费案”中，平顶山中院认定事实不清、审查证据不严，草率下判，在社会上造成了不良影响，严重损害了司法公信力。他表示，尽管他们对工作中存在的突出问题进行了认真整改，但有的问题仍然存在，个别问题还很严重，“司法不公现象仍然存在”。此案说明一些法院和法官社会主义法治理念不牢固，仍习惯于机械办案、就案办案，不注重办案的社会效果和政治效果，也暴露出法院管理、法官素质、法官教育等方面还存在不少问题。  ◇2011年12月16日播出的央视《新闻1+1》节目称，当法院公信力被问责时，如能坦诚地、真诚地去面对这种错误，并且及时地纠正，还正义以本来的状态，反而可以强化司法的公信力。  →社会舆论的公共责任：“双刃剑”应刺向何方？  ·典型案件：邓玉娇案    邓玉娇  ·案件回顾  2009年5月10日晚，邓玉娇正在野三关镇雄风宾馆的一个包房洗衣服。野三关镇政府项目招商协调领导小组办公室主任邓某、野三关镇农业服务中心职工黄某酒后，陪他人来“消费”。 黄某误认为邓是水疗区服务员，遂要求她提供“服务”。邓玉娇以自己不是水疗区服务员为由拒绝。黄某认为邓玉娇态度不好，随其进入休息室并继续与之争吵。邓某也参与了争吵。其间，据说邓某还称自己有钱，来消费就应得到服务，等等。争吵中，有人上前劝解，邓玉娇欲离开，邓某两次将其拦住并推坐在沙发上。邓玉娇遂拿出一把水果刀，向邓某刺去，黄某上前阻拦，邓玉娇又刺伤黄某。邓某因伤势严重，经抢救无效死亡。法院最终判决对邓玉娇免予刑事处罚。  ·舆论·评议·影响  ◇隆德县人民法院发表文章称，公众舆论不应该干涉司法，但可以帮助真相浮现，此经验已得到数次验证并逐步成为共识。在真相的揭示过程中，互联网无疑是不可或缺的工具，华南虎年画的发现、“躲猫猫”网友调查团等都是网络凝聚的力量。在这个工具背后，我们更欣喜地看到公民主体意识的觉醒——个人作为具有独立意识和独立地位的权利主体加入到社会事件管理中，主动释放潜能，自觉参与国家立法、执法、司法和法律监督活动。而公民权利意识正是建立法治社会和公民社会之基。19世纪的政治思想大师约翰·密尔曾说：“一个绝对不能参与政治事务的人，不能称为公民。”  ◇《南方周末》发表文章认为，公民社会的孱弱导致了社会舆论缺乏稳定的性格，本应在追求正当程序基础上追求实质正义的舆论表达，被单纯的实质正义追求所淹没，它的冒险性不能不引起全社会的高度重视。如何有效改善社会舆论，如何使其喷发正义激情的同时葆有冷静的法律精神，存其义气，去其戾气，将是未来中国的一项重要课题。  ◇2010年7月13日，最高人民法院召开新闻发布会，首次以白皮书的形式发布《人民法院工作年度报告（2009年）》。贵州习水公职人员嫖宿幼女案、湖北巴东邓玉娇故意杀人案等一批社会影响较大的案件被写入工作报告中，最高法称邓玉娇故意杀人案等取得了较好的法律效果和社会效果。邓玉娇案的判决，体现了法律对社会舆论的回应，基本现实了社会效果和法律效果的统一。  →社会公德之缺失，能否依靠立法？  ·典型案件：小悦悦事件    小悦悦  ·案件回顾  2011年10月13日下午5时30分，年仅两岁的女童小悦悦走在巷子里，被一辆面包车两次碾压，几分钟后又被一小货柜车碾过。让人难以理解的是，事件发生的前几分钟内在女童身边经过的十八个路人，都选择离开。最后，一位拾荒的阿姨陈贤妹把小悦悦抱到路边并找到她的妈妈。小悦悦在广州军区陆军总医院重症监护室，脑干反射消失，已接近脑死亡。2011年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，在零时32分离世。  ·舆论·评议·影响  ◇2011年10月18日，广东省佛山市南海区人民检察院正式开始介入这一案件的调查，但小悦悦还是在3天以后停止了生命。此间，民间兴起了一股“拒绝冷漠”之风。而最让人欣慰的是，11月28日，《深圳经济特区公民救助行为保护条例》开始公开征求社会各界意见。这部短短1100多字的“微条例”规定，“救助人提供救助行为，除存在重大过失，对救助行为的后果不承担法律责任”，填补了国内公民救助行为立法的空白。　  ◇针对“广东小悦悦事件”，有人提出应该立法惩治见死不救。中闻律师事务所任主任吴革认为，如果立法来确定见死不救的责任，事实上是一个悲哀。现在的立法已经很多了，立法之后能不能得到很好的实施才是问题的根本所在。通过“小悦悦事件”能把每个公民、每个人内心的良知呼唤出来才是根本价值。  -------- 结束语 --------  今天，我们强调个案的力量，因为新中国的法治进程正是在一个个的具体案件中，被一个个具体的法官、检察官、民警、律师、当事人甚至围观群众所推动着。  你，我，每一个人，都是这场浪潮中的参与者。正是我们的每一次选择，筑造了当下身处的法治环境。隐含在现代西方法律理性背后的文明力量与中国传统的自成体系的法律文化，如今走到了聚焦的冲锋点上，而正如梁治平先生所言：“要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在。”这，也是此一场反思赋予我们的动力。  让我们对“法治中国”的未来充满期待。