原创： 江苏圣典律所颜茂苏 法外余颜 今天

20XX年8月4日 晴，据预报有雨现在还没看到

今天上午，陪所老板去现场调查。民事案件的代理人，往往要身兼刑事案件中公安和检察官的职能，既要有御用大律师的风范，又要有福尔摩斯的能力。不过，这两种特质差异很大，一个需要雍容华贵的气质，一个则需要三教九流无所不交的手段。如果能把两种角色都做到极致，此人一定精神分裂。。

现在很多公司开始设立维权部门了，多有聘请公安兄弟过去任职的，发挥他们的专长，不想在体制内呆的公安兄弟也算是有了一个出路。私人侦探这块还没放开，主要是防范出现私人侦查手段多有侵犯人身隐私的问题吧？于是，律师只能勉为其难的干调查的活，不免不够专业，闹出很多笑话来。

说到这，想起几年前审理一个商业秘密案件，原告代理律师拿了一张纸的诉状就来起诉，要求判决被告赔偿多少多少人民币。我问他：你的证据呢？他答：商业秘密嘛，当然不能写在纸上，只能保存在脑子里。真是无知者无畏，点赞一个。

言归正传。今天没有什么法律热点，趁着离开法院没多久，很多知识点还新鲜热辣，整理出来当作日记充数。今天说说知识产权刑事案件中的数额问题：

1、非法经营额、销售额、违法所得额。

非法经营数额指制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。简单点说就是把所有的货物都算成钱。

销售额指已售出和未售出侵权产品的价格。顺位顺序是：实际售出价--标价--市场中间价。对于市场中间价的问题，只有在实际售出价和标价均无法查清的情况下，才用市场中间价，这实际上就是正品的价格。使用这个价格是很坑人的。所以，司法实践中，很少采用这个价格。以前，有公安兄弟曾问我，货物未售出，也没有标价，是不是按市场中间价。我的答复是：问问被告人他打算卖多少钱。

违法所得额是指被告人的获利数额。是被告人实际得到的钱扣除成本后的赢利。这些成本包括房租、工人工资、税费、水电费、广告费等等。所以，实践中想查清违法所得额是很困难的，曾经有辩护人拿来一本子消费票据让我报销，还主张按违法所得定罪量刑，我没接他那个碴。立法和两高搞司法解释的时候，在这点上考虑不够周全，用违法所得作为定罪量刑的依据，操作性极差。参加省院复查案子期间，我就见过因为使用违法所得额作为定罪量刑依据而产生的各种各样的花式判决，很不严肃。

2、部分销售，部分未销售的，未销售部分能否认定是未遂，如何处刑。

司法解释中，没有明确未售出部分要认定是未遂，但提出分别根据数额确定量刑幅度，然后择一重进行处刑。最近新的有关量刑的司法解释（查了半天没查到，我就不负责任一回了）增加了一步，即先确定量刑幅度，再确定未售出部分是否要减轻处罚，然后再择一重处刑。

3、部分合法，部分犯罪数额如何处理。

比如有的网站既登载侵权文章，又登载不侵权文章的，如何计算非法经营额。在处理过程中，一般不能查清各文章的点击数，如果能查清各文章的点击数，按点击数确定侵权文章所获非法经营数额比例较为科学。我主张，一般按侵权文章与不侵权文章的比例来划分所得里的非法经营额与合法收入。

有的指控侵权数额中，产品里一部分有标一部分没标的，如何计算数额。对没标的应当扣除，除非有明确证据证实就是把没标的也当侵权产品销售了。还有的把没标的部件和有标的部件结合起来销售了，那当然要按售出的总价计算了。

4、罚金数额。

罚金数额按非法经营额的50%至一倍，或者违法所得额的一倍至五倍。在多数案件中，按违法所得额判决的数额要远低于按非法经营额判决的罚金数额，所以有人主张要“有利于被告人”按低的数额判。这是典型的乱用原则。有利于被告人只适用于事疑时有利于被告人，在适法时，择一重是原则。我还是主张要按照定罪数额确定量刑数额。如果定罪是按非法经营额定的，量刑了按非法经营额，如果定罪是按违法所得额，量刑也按违法所得额。

5、违法所得额。

违法所得应当予以追缴。如果指控有违法所得额，判决追缴时就简单的多，但以非法经营额指控的，有些被告人在侦查阶段供述过获利情况，没有供述过的，可让其提供合理的成本计算方式，予以相应扣减。

就整理这么多吧，搞这种专业文章比写法评杂文难的多，心理上的快感不足，偶尔写写凑合，写多了人老的快。

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