原创 芥莘斋 芥莘斋行政法实务笔记 昨天
文 |丁球球
正文：约7608字
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返程高峰已至，措施越来越紧。在上一个14天的“不出门”周期结束时，战疫拐点仍需等待几日，于是乎，神州大地，形势仍然严峻。抗疫斗争艰苦卓绝，“大隔离”效果初步显现——除那个核心省之外，各地新增量的速度放缓，甚至部分省市新增病例多日为0，这是好事；同时也说明，全民为公共健康而对自身权利或主动、或被动地克减，有明显效果。但笔者注意到，无论是行政执法还是社区治理中基层自治组织对防疫措施的理解与执行，各地都有可能存在一些不得不说的基本法律问题，故成此文，以启读者。蛰居在家的日子，信息处于“爆炸”的状态，因为延期复工以及人员流动性的骤降，浏览和参与各类讨论的体量大幅增加，人人放下手中的工作和本应出行的聚会和旅行，每个人都成为了公共政策的评论者。但大多数人的认知可能都是狭小而平面的，比如我们看到的一些民众舆论是这样的：1、本地人对于北京、上海等大城市所采取的半开放式、“不够严”防控措施表示恐慌、对之前“居家自觉隔离”的自我付出有些牢骚，并且配以千万大军涌入各大公共交通闸口的图片表示不满，对上述超大型城市的政府防控能力表达质疑。2、非上述超大型城市的外省市均采取了更为严格的防控措施，而往返于这些地区的人们又对于所在小区发放通行证、外地人出去“不准回头”、游历经历更为复杂的司机们在高速公路上经历“疫囧”表示不解和抱怨。很奇怪的是，序号“1”中的人们要求采取序号“2”中的措施，序号“2”中的人们要求自由出入前往序号“1”中的城市。3、“惜命”的总是要求别人尽可能全部不动，而不是特别关心如果防控措施持续加紧我们也未必能够短期内完全消灭病毒、但必然对市场流动性造成负面影响的事实——他们反而会进一步抨击当局、甚至会迁怒于主官。4、在不确切的疫情感染风险面前、确定地知道自己的生计会有危机而期望防控措施部分放松、使得自己能够正常工作的人们，会被序号“3”中的人们强烈鄙视为“要钱不要命”。序号1、2、3、4中的大部分人似乎都对“什么是防疫应急措施”、“应当如何实施防疫应急措施”、“民众在应急措施中权利和义务的边界究竟是什么”，缺乏法律上的全面认知。“没有任何划定的道路来引导人去救赎自己”（萨特）。所以，我们要认识世界，必须“暂时离开”这个世界，站在“上帝”的视角：整个事件的事实起点是——在武汉新发现了一种突发的传染病。（关于疫情报告制度将另外撰文专题讨论）。但这种传染病是否达到启动突发公共卫生事件应急机制的程度，取决于对它的分级和分类管理措施，而并非是一经发现这种病毒就可以直接判断可否启动、如何启动。但更重要的是，它得纳入法定传染病的范畴才能启动应急管理。根据《传染病防治法》第三条的规定，国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。所以，全国性应急响应机制的法律逻辑起点是——2020年1月20日，国家卫健委宣布将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施。《传染病防治法》第四条还规定了对突发原因不明的传染病需要采取甲类传染病预防、控制措施的，还需报经国务院批准后予以公布、实施。在所有扑朔迷离的追问背后，个人认为（仅为个人观点，接受法律专家的批评和指正）：现行的《传染病防治法》是按照以“病”（即确定传染病等级后）确定大规模的应急机制是否启动，而《突发事件应对法》是以“事”（突发公共卫生事件）确定大规模应急机制是否启动，两者存在一定程度上的衔接不畅，本着将保护生命健康权作为第一立法要义的指引，建议《传染病防治法》将来修改时能够以“疫情”（疫情属于因传染病导致的突发公共卫生事件）而不是以“法定传染病”作为确定应急机制启动的衡量标准，可能更加有利于制止疫情的蔓延。二、《传染病防治法》中诸多“措施”是应急措施还是行政应急措施？——这非常重要我国规定突发公共卫生事件应急措施的法律、法规有《传染病防治法》、《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》等。如果仅仅看《传染病防治法》会发现：这部法律对于防疫措施的表述并没有区分医疗机构、疾病预防控制机构、卫生行政部门、各级人民政府等各类主体的“措施”到底哪些是行政机关实施的行政应急措施、哪些是非行政机关比如医疗机构的医疗措施。这就在法律上存在“隐忧”——如果应当承担公共管理职能的事业单位依照该法所实施的“措施”属于行政应急措施，那么该组织在措施不力或者不当时应当承担行政责任而不仅仅是科研责任——比如疾病预防控制机构这样的组织。依据该法第四十条的规定，疾病预防控制机构发现传染病疫情或者接到传染病疫情报告时，应当及时采取下列措施：（一）对传染病疫情进行流行病学调查，根据调查情况提出划定疫点、疫区的建议，对被污染的场所进行卫生处理，对密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施，并向卫生行政部门提出疫情控制方案；（二）传染病暴发、流行时，对疫点、疫区进行卫生处理，向卫生行政部门提出疫情控制方案，并按照卫生行政部门的要求采取措施；（三）指导下级疾病预防控制机构实施传染病预防、控制措施，组织、指导有关单位对传染病疫情的处理。结合上述条文，疾病预防控制机构的科研结果对于整个防疫工作有着至关重要的作用，甚至作为卫生行政部门的决策依据，如果仅仅是科研机构、卫生行政部门的下属事业单位，其组织地位与其在整个传染病防治法制体系中的至关重要性不相匹配，建议将上述调查、制定防控方案等职能确定为法定的行政职责、将其应采取的防控措施作为行政应急措施，突出其作为传染病防控的重要行政主体地位。我们深知，科学研究可以允许失败，然而病毒防疫工作不可以有半点闪失。由此可见，因为主体的不同，《传染病防治法》上的“措施”和行政应急措施不可同日而语；行政应急措施的本质属性是行政管理活动，因此必须是行政机关所实施的。作为普通民众，近期各类官媒发布的“公告”五花八门，必须认真阅读。本文根据法律条文的整理，按照级别自上而下进行列举：根据《传染病防治法》第四十三条的规定，甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取本法第四十二条规定的紧急措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。这是最严重的防疫措施，需要说明的是，甚至包括武汉地区在内，我国境内任何地区均没有被国务院或者各级地方人民政府宣布为疫区。至于武汉所实施的“封城”是否属于“疫区封锁”，至少法律上的回答是否定的，尽管事实上是最为严格的防控措施。但需要高度注意的是，疫区这枚严肃的词语仍然被一些大众和媒体乃至于基层单位随意使用。之所以强调这个措辞的严谨性，是基于法律的考量：因为，任何没有被宣布为疫区的地区，不得对其进行封锁；既然不得对其进行封锁，那么，对于非湖北地区的一些疫情稍显严重的省份和地区，外省市的一些官方文件称呼为“重点地区”是合适的，而一些不严谨的基层单位在制作公告时将这些地方称之为“疫区”就是很不严肃的，甚至是违法的。全国防疫一盘棋，重点地区人员中非四类人员（确诊病人、疑似病例、密切接触者、不明发烧者）的，可以柔性劝返，但不得一律强制驱逐，这是法律底线。“隔离”这枚词语，大众也没有很好区分法律上应急措施中的“隔离”和倡导性非法律应急措施的自治范围内的“隔离”。应当说，属于行政应急措施的隔离有其法律边界，其他倡导性隔离属于社会治理中的“自治”。根据《传染病防治法》第四十一条的规定，对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。这就是作为行政应急措施的“隔离”，它和倡导性隔离的区别在于：一是作出主体法定——县级以上人民政府；二是必须向上级报告并得到批准；三是隔离对象是特定的——特定人员，指的是病人（确诊病例）、疑似病例、密切接触者（疑似和密切接触者是可能的“病毒携带者）；四是此种“政府行为”的隔离，依法由政府提供基本生活保障。然而，科学研究对新冠状病毒的传播途径的认知并非先知，客观存在一边认知、一边防控的预防不确定性——因传播途径的认知不确定，导致究竟哪些人员纳入行政应急措施的法定隔离范围边界模糊——尽管确诊、疑似病例明显属于法定隔离的范畴，那么全国数以百万计的密切接触者是否全部适用法定隔离措施呢？理论上属于。基于庞大人口基数，除中国政府外，估计世界上任何国家的政府均不能承受得住这样的防控压力。从疫情发展变化的数据来看，除了湖北地区外，真的要为其他省份的防控措施总体在最终效果上点赞。但这样的行政强制隔离成本相当高昂。因此，有的地方政府为了加强本地区防控同时为了节约本地防控压力——武断地采取了并不符合法定条件的方式进行强制隔离非确诊、疑似、密切接触者、不明情况发烧者等非四类人员的外地人，并要求这些人员自行承担几百元至1000元不等的每日隔离期间的自身生活费，这就违背了法定隔离的法定条件。此次疫情传播范围和传播能力惊人，有人称之为“史上最狡猾的病毒”。启动疫情防控一级响应机制以来，很多防控指挥部公告均倡导“居家隔离”，要求居民、村民“自觉隔离”“尽量不出门”。实际上，这些劝导呈现了全国突发事件应对中的巨大生机和力量，那就是基层社会自治和政府行政管理的互相渗透与融合——这是这次防疫会战中的巨大社会治理财富，待疫情消退一定要好好总结经验：传统行政的单方强制性在“督促每个人出门戴口罩”这件事上尽管可以强制，但即使配备严苛的惩罚机制也不足以确保这件事能落实到十几亿人口上，但社区治理做到了——村委会、居委会构成的庞大基层网格下沉到各个村、各个小区，将政府防控公告的内容转化为小区管理的微观层面，庞大国家机器的神经未梢不再失灵，而是相当敏感。在农村，我们不能苛责“封村”行为的“硬核老土”，应该在社会治理的高度、在行政行为不能触达的领域，正面看待基层自治的能量。在城市，社区同样承担着类似村委会的基层职能，但与之不同的是，城市基层治理的基础已经从“乡民社会”转型到“市民社会”——我们每个人都必须明白，政府是有限政府，遇到威胁全民生命健康的突发事件，最大的防护是我们自身的防护，社会只有有序，管控成本才会降低；最大的治理其实是自治。从此条措施开始，都是对经济有直接反应的行政应急措施了。上述应急措施亦来源于《传染病防治法》的普遍授权。除了确保基本生活所需而必须开业的超市、菜场、药店、基本物流以外，绝大多数城市生活的服务业处于停市状态。这也是法定强制措施。此次疫情爆发以来，由于对疫情发展处于密切观察状态，目前官方给出的学生开学时间没有定论，只是取消了原定2月底的开学日期。停课影响的是教学秩序，因全国中小学网络课堂的普遍开设，孩子们的受教育权得到接续，此处影响有限。重点需要关注停工和停业，这些是与经济运行直接相关的法定强制措施。而对于企业复工，则以宣布“延长法定节假日”+“地方分别宣布再度延长企业复工日期”+“错开复工”+“申请复工备案”等组合拳的方式来尽量减少防疫对经济发展的负面影响。但事实上，进入2月9日24点这个时间以后，企业复工成为困扰地方政府的难题：2月11日，国家发改委官员在国务院新闻办举行的新闻发布会上对于防疫期间、个别地方对提前复工的企业负责人进行拘留的情形评价为“不符合中央精神”“此风不可长”。那么，不符合“精神”的同时有没有违法呢？《优化营商环境条例》油墨未干，也就是2019年刚刚发生的重大行政立法——其中反复强调，行政机关不得采取限制企业发展的行为，特别是不得增设行政审批行为。笔者身边的小企业主表示，“复工”审批难度相当大，十几份表格要填不说，关键是防疫物资非常紧缺，要开工必须准备好口罩，而口罩筹集有困难，又无法开工。注意观察到各地防疫政府公告也仅仅将不准复工日期卡死在9、10日这几个时间点，10号以后，实际上“防疫指挥部公告”均无权认定企业复工属于违法行为。最近两日的各地公告特地对企业复工条件进行了限制性规定，比如错峰上班、比如提出复工备案申请。我们深知，返程高峰的到来将防疫战斗再次拉到警戒线上，大意不得。一手是工商业“停摆”的市场忍耐安全阀值已到临界点、一手是防疫形势也已到大决战的临界点。此时此刻，更要厘清法律上的头绪。笔者认为，日后完善法律规范时，应当将全国性的行政应急状态下的法律实施和常规状态下的法律实施予以区分，即行政法的实施和行政应急法法律规范的实施应当作为平行关系而不是隶属关系处理则更合适。关于10日以后的复工问题，尽快在全国范围内以国务院决定的方式确定应急措施中的停复工法律适用标准，有效缓解与《优化营商环境条例》之间的适用冲突。在全国层面没有出台相应法律文件之前，各级地方政府尽量以行政指导的方式服务好开工企业的防疫工作（比如无锡市刚刚发布的防疫公告，无锡市将为开工企业做好新冠病毒试剂检测筛查服务），而不是把开工企业作为“违法者”加以打压；至于对于10日以后开工企业实施行政处罚亦应当慎重，除非其生产行为严重存在防疫危险，否则对这些企业进行处罚，并无明确法律依据。防疫期间减少人员流动性和聚集性是对于自然人的限制性措施，这是行政应急性措施。这里自然人又大致分为两大类：属于法定隔离对象的四类人员；不属于法定隔离对象的普通大众。属于法定隔离对象的四类人员一旦脱逃、抗拒隔离，根据“两高”近期联合发文，轻则行政处罚、重则以犯罪论处。对于非四类人员而言，限制人员聚集则主要体现在限制大型活动、限制聚会。笔者注意到，部分地区防疫公告中明确关闭棋牌室、麻将馆，此为经营性场所，如有聚众打麻将行为，属于违反防疫公告中的防疫措施的行为；那么，居家麻将机搓麻将是否属于违法聚集呢？网上流传各类视频，有公安破门执法，采取砸麻将机进行威慑的行为；也有社区工作人员上门劝说并要求居民交出“幺鸡”、“暂为保管”的行为。总之，出发点是好的——一切工作均为防疫；但，矫枉过正值得日后推敲。当下，既然各地公告明令禁止棋牌类聚集活动，作为本地居民应当遵守。对于执法机关而言，把“刚”的威慑予以“巧”的方式交付于社区 “自治解决”、以协商方式赢得群众尊重永远比“夜警式”治理更为贴切。有一些地区的网友告知：“我们不比大城市，有的农村人素质低，啥也不懂”、“不去砸场子，根本不知道怕”。笔者认为，这是误解；这是天然地否定了人性中趋利避害的共通点，而这恰恰是执法柔性可能性之所在。砸人财物，毫无法律依据，这是威权定势思维的所在，希望在疫情之后加以反思。建议一线执法人员善待他人财物，只要思想上有着人民的权利，方法总比困难多。比如，“幺鸡”可以锁到自己家盒子里。综上，以上列举的主要是非湖北地区的防疫行政应急措施。除此之外，《传染病防治法》还规定了封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品、控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽等行政应急措施，这些措施直接与疫情起源地有关，本文主要针对非湖北地区更广泛的行政应急管理工作，所以不再赘述。四、传染病导致的突发公共卫生事件中必须清楚的边界问题（公民角度）首先，每个公民必须清楚的是，我们在突发公共卫生事件的应急状态中，你的权利因疫情有所克减，而并非政府有意而为的无因克减，全民生命健康权高于你平时所享有的广泛自由与权利。人类的繁衍与病毒相伴而生，古人最早对传染病的认知异常恐惧，幻想中魔鬼、邪灵的出现使得古人对于病毒感染者进行惨无人道的杀害、焚烧、活埋；而驱逐已经是最轻的“惩罚”方式了（看到这里，你还觉得对同类进行莫名其妙的驱逐合理吗？你是现代社会文明人）。现代文明社会，对公民生命权的尊重已是世界共识，生命健康权亦是所有公民权利中最基本、最重要的权利。而法治防疫的根本出发点就是为了人民的生命健康。一旦病毒威胁人类社会，适当克减集会、迁徙、劳动等基本权利，在符合比例原则的框架内，应当是合法的。所以，我们必须对政府所采取的防疫措施首先予以服从。
（政府角度）其次，各级地方政府所采取的应急措施必须考虑比例原则。昨日，全国人大法工委行政法室主任表示：采取疫情防控措施必须主体适格、措施适度。其中，“措施适度，就是根据法律规定，各级政府及其部门采取的疫情防控措施，也要与疫情可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”这就是应急状态下的比例原则。国际上，《公民和政治权利国际公约》第4条，被称为“锡拉库扎原则”，其中第一项规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限，此等措施并不得与它根据国际法所负有的其他义务相矛盾，且不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的理由的歧视。”该原则还可以细化出一些可供国内法部分参考的规则：首先，限制性措施（应急措施）的提出和实施必须根据法律规定作出；其次，符合公共利益；再次，有采取限制的必要性和紧迫性；最后，尽量不采取过于侵犯的措施。上述国际上的公共卫生措施与全国人大法工委的释义不谋而合，照此反观之部分地方政府此次防疫措施仍有需要改进之处。综上，公民要正确对待应急措施下的权利克减；反之，政府应遵守最低限度的比例原则尽量尊重个体权利。行文至此，不舍昼夜研究法律，以求真、求实，尽一个普通法律工作者的绵薄之力，曾在今年的新年展望中表达：希望行政法治之兴能够架起政府与人民之间的桥梁，愿这场大疫之后，我们大彻大悟般坚信依法治国的磅礴生命力，迎来法治中国的春天。致敬一线的医务工作者，致敬人民；致敬一线基层防疫工作者，致敬人民；致敬祖国，致敬人民；是的，永远致敬人民。（本文完结）
