原创 徐州永伦颜茂苏 法外余颜 前天
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2020年6月26日 星期五 晴 （49）
这几天，山东大规模出现的高考冒名顶替的事件又发酵了。天朝的高考，号称是能改变一个孩子一生的制度，比如象我，就是被高考改变了命运。在上完高四以后，祖坟上冒青烟，超常发挥多搞了几十分，一家伙超重点段录取线22分，然后就从命中注定的“下煤窑的”，变成了“司法民工”。作为社会阶层改变的唯一比较靠谱的阶梯，发生在这个领域的腐败越发让人难以容忍，每一次都会引起全社会的山崩海啸。我记得十几年前就出现过冒名顶替的事，好象也是在山东，然后就是处理人，处理人，处理人，最后就完事大吉。这次这个事有点大，山东好象查出了200多个冒名顶替的，有的都过去了二十多年了。我记得我上高中的时候，听山东那边过来读书的同学说过，山东那边有这种现象，当时觉得很可疑，也不知道具体情况，就放在心里储藏起来，且过且珍惜。江苏这边还好，没听说谁干过这样的事，可能江苏人胆子小，做事谨慎。出了什么社会新闻，一如既往的会有人把我当法律百科全书，来查一下答案。有人问我，能不能把涉及的人都抓起来？这个还是要从长计议的。刑法这玩艺，规制的是人的行为。比如在冒名顶替过程中，有没有伪造公文印章的行为，有没有与国家机关工作人员勾结滥用职权的行为，有没有国家机关工作人员睁只眼闭只眼玩忽职守的行为，有没有给关节点上的国家工作人员花差花差……不能仅凭一个冒名顶替就把一堆人抓进去，还是要看具体有什么行为可以拿刑法这把尺子去量，长短合适了才行。说到这了，且不要忙着兴奋，觉得有抓人的希望了，这里面还涉及三个条文，我引用一下：第87条 犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。第88条 在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。第89条 追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算看了是不是很烦，简单的说，就是如果有了犯罪行为了，如果经过一段时间没有被发现，展昭就不能再去给他戴手铐了。这个时间最短是5年，最长是20年。过了时限的话，只有找一个神仙有办法——报隔壁总公司批。还好，法律总会给愤怒的人们留下一条发泄的道路，虽然这条路不那么宽。这个冒名顶替的事，如果有犯罪行为存在的话，估计大多是法定3年以下的刑期，经过5年也就完蛋大吉，想追究恐怕只有去找隔壁总公司了。所以，刑法不是万能的，不要有“一刑就灵”的想法，何况现在还有一堆人抛开“罪刑法定原则”在讲“刑法谦抑性”。刑法不是万能的，那么，能不能用民法来处理这个事呢？答案是肯定的，没问题。听我的朋友说，山东有个被冒名顶替的小姐姐已经对冒名顶替者提起了民事诉讼，祝她好运。这种冒名顶替行为绝对是侵权行为，案由或者可以归类到侵犯受教育权？不管是什么案由，侵权性质的判定是没问题的。但是，事情坏就坏在这个但是上，如果我是法官，我拿到这个案子最大的困惑是：给多少钱的赔偿？民事赔偿范围这个问题，也很复杂，说起来太麻烦，我简单的说吧，基本原则就是：你损失了什么就赔什么，没有损失就不赔。这就是民事赔偿的“填平原则”，也被称为补偿性赔偿，据说源于德国法中关于挖出土立方后，恢复原状的理论。这里的损失一般包括物质损失与非物质损失，其中非物质损失就是精神损失，物质损失包括直接物质损失与间接物质损失。比如，在民事案件赔偿中占大头的死亡赔偿金，是不是属于直接物质损失，搞刑事的和搞民事的曾经一起掐过架，最后搞刑事的掐赢了，确定死亡赔偿金不是直接物质损失，所以，在刑事附事民事赔偿里，死亡赔偿金是不赔的。当然，我一向认为，附事民事诉讼的赔偿范围搞得那么小，典型属于甩锅行为。据说，之所以这么干，是因为很多刑事案件的被告人，不是被咔嚓了，就是被圈起来了，根本没有赔偿能力。如果给了高额的判决，最后的结果就是判决成为法律白条，最后就是判决执行不了，很影响什么什么权威的。问题在于，如果被告人有赔偿能力，你把赔偿范围搞这么小，该赔的不赔不是更影响什么什么权威？比如被告人家有几十亿，然后犯了罪，几十万都不能判赔……所以说，立法和司法解释顾头不顾腚的想法要不得。总之，赔偿这东西，是一定要有依据的。而对于被冒名顶替这个事，赔偿的依据是什么？因为没有上大学，所以没有找到好工作，这么多年来没拿到的工资都要赔出来？问题是，谁规定上了大学以后就一定能找到好工作，也许毕业后失业在家呢。也有的没上大学后来反而找到了好工作，拿得比上大学的还多。比如，被冒名顶替的小姐姐苟晶，就很励志。虽然没考上大学，但最后靠自己努力，现在有个企业。所以，这种算法也不靠谱。基于民事赔偿的“填平原则”，凡是损失都有依据，这个损失咋算，我是很替承办推事犯愁的。或者可以参照年人均工资赔偿？这倒是个思路，且看承办推事揭盅。当然，也有的大神认为，可以应用“惩罚性原则”。这个原则跟我也很熟，逮到一个侵权的，推事不高兴了，赔个十倍八倍的，或者在法律规定的500万数额内找个数字给你安上，这就是惩罚性赔偿。不过，只有法律明确规定可以适用惩罚性原则的地方才能用。这种受教育权被侵犯，好象不在范围。我一向认为，“填平原则”是穷人思维，“惩罚原则”是富人思维。天朝的立法与司法好象都穷怕了，来了一个侵权案子，首先考虑的是被告能不能赔得起，而不是该不该赔。“填平原则”也是这么多年传统民事审判奉为圭臬的原则，经典的作法就是“和稀泥”。经过这么多年的社会经济发展，好象稍有改变。前几天，偷采村委会的樱桃上树摔死的案件，一二审都判决村委会赔偿，然后被再审改判，总算让人看到了希望，“和稀泥”的思维确实需要改变了。而在知识产权和环境资源领域，“惩罚原则”可以理直气壮的适用了。从完全的“填平原则”开始向“填平＋惩罚”原则转变，真是一个好现象。当然，刑事附事民事赔偿这一块，还是个老大难，“因为被告人被判刑了，所以精神损害已经受到弥补，无需再赔偿精神损害赔偿金”，这个逻辑我到今天也没搞的太懂。我认为，归根到底还是法律思维出了问题。前两天，我去给部队的同志们讲民法典，画了一个图，这个图是这样的：
在法学院学习的时候，以一个菜鸟的思维，我觉得，所有的纠纷，都应由民法进行规制，在民法规制完毕后，如果有行政违法，则用行政手段惩治，如果属于刑事犯罪，则由刑事手段惩罚。后来搞了多年司法，才知道“刑、民、行”三大部门法，各有各的领域，互相交叉，划地为牢。再后来，发现，还是当年的菜鸟思维最接近正义，这也是不忘初心的的最好例证。呵呵。
所有的纠纷，在理论上，均应该可以用民事途径予以解决。以前，我是很迷信刑事手段的，现在觉得，还是民事手段又利索又实惠。当然，如果想用得好，还是要给民事松绑，不要搞得那么的机械。不能给民事法官象美帝那样的造法功能，多给点惩罚性权力如何？比如，被告人犯了个很恶劣的罪行，而且恰巧他又很有钱，那么，可以适用惩罚性民事赔偿原则，罚他个倾家荡产，至于刑事责任另外再说。当年美帝的大法官就对辛普森这样干过，对不？惩罚性原则应该广泛适用的，我们除了要让那些道德低下的人，在道德上受到谴责，也要让他们在经济上付出沉重的代价。所谓一朝失信，处处受限。重建廉耻都得拜托它了。冒名顶替的事，前几年山东臬司有个判决，好象又咬牙又跺脚的，判赔了10万，还把宪法条文引用上了。话说宪法条文也是随便能引用的？我们在法学院学习的时候，老师就讲过，宪法条文不能司法引用，这是实在让逼得没办法了。法治还需要继续健全啊。对于一个开始走向辉煌的国家，在法律思维上，以民法为基的司法理念需要重新树立起来，我支持“民法万能”的说法。