【编者按】这两天，关于实际施工人有无建设工程价款优先受偿权的问题，是法律圈热点所在。故肖峰博士利用周末时间撰文对其前世今生作出解读，欢迎转发、分享！
4月8日，最高人民法院民一庭官微终于对实际施工人没有建设工程价款优先受偿权表明了态度。其中曲折，作为参与人，我深有体会。这两天，我利用周末时间，简要梳理了一下相关问题，并结合个人体会给各位作一汇报，供参考：
一、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的理由
对于这个问题，我和韩浩法官发表在2021年第22期《人民司法》上的《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》中就已有专门表述：“从笔者参与2018年施工解释二起草、定稿时了解的情况看，各方对实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题分歧较大。一种观点认为，实际施工人是建设工程人、财、物的实际投入者，且其主张的工程款也包括应付给建筑工人的工资，故应赋予其建设工程价款优先受偿权；另一种观点（也是笔者观点）则认为，实际施工人都涉及违法施工，故从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。而当时尚未失效的合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付工程价款”的文义解释也说明适用该条的前提是合同有效。而转包、违法分包中的实际施工人都与其前手之间不存在合法有效的建设工程施工合同，故不能适用该条主张建设工程价款的优先受偿权”。（注：早在2021年8月16日，肖峰博士公号“法语峰言”也已转发该文，各位可关注公号，自行查阅全文）
从这两天的反馈情况看，仍有不少人持不同观点，认为实际施工人应当享有建设工程价款优先受偿权。主要理由有二：1.建筑工人的劳动债权应当优先保护。这也是建设工程价款优先受偿权的立法目的。而实际施工人的背后有大量建筑工人的利益，故无论建设工程施工合同是否有效都应通过认可实际施工人的建设工程价款优先受偿权的方式，予以特别保护；2.退一步而言，即便建设工程施工合同无效，只要建设工程质量合格，实际施工人就应享有建设工程价款优先受偿权。而且，2020年施工解释一第38条也规定，“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建部分折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。
对以上观点，我结合自己2018年参与起草定稿施工解释二时了解的情况，作一简要回应：
（一）实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权符合民法典的要求。
第一，实施施工人的认定前提是无效合同。实际施工人在法律中并没有规定，而是由2004年施工解释原创，并为2018年施工解释二以及2020年施工解释二所延续。对此，2004年施工解释的起草人之一冯小光老师曾介绍称“《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。”（注：参见冯小光《回顾与展望 －－写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际》，载《民事审判指导与参考》总第33期（2008年5月））。再结合该解释第1条中“(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”体系解释，故，2004年施工解释中的实际施工人包括转包中实际施工的人、非法分包中实际施工的人和没有资质借用有资质的施工企业名义实际施工的人三种情形。建筑产品直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。而上述三种实际施工人都存在资质瑕疵。故当时的《建筑法》（对应2019年修正《建筑法》第66条和第67条）分别对借用资质、转包、违法分包作了禁止性规定，责令改正、没收违法所得、并处罚款。相应地，2004年施工解释第1条、第4条也对该三类情形做了否定性评价，即合同无效。
第二，建设工程价款优先受偿权的前提是有效合同。
无论是之前的合同法第286条，抑或现在的民法典807条，关于建设工程优先受偿权都有“发包人未按照约定支付价款的”这一共性表述。显然，在两部法律中所有关于“按照约定”的条款所指向的都是合同成立或有效。例如民法典第673条规定“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。无效合同不存在解除的问题，故该条中“未按照约定”所指向的合同不可能是无效合同。至于无效合同，民法典则用的是“参照”，而不是“按照”。典型如民法典第793条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。基于立法语言表述的严谨性，应该可以得出“按照合同约定”是针对合同成立或有效情形，“参照合同约定”是针对合同无效情形的结论。
由上，实际施工人因合同无效不能享有优先受偿权，符合合同法以及民法典等相关立法一直以来的立法精神。
（二）实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权体现了人身权优先于财产权的价值导向。
司法实务中，一种常见观点认为，立法规定建设工程价款优先受偿权是为倾斜保护弱势群体建筑工人的合法权益。对此，我不持异议。但该特殊保护也不能离开利益衡量和价值判断。由于建筑工程质量直接关系到社会公众生命财产安全，而实际施工人的共性就是其施工可能危及建筑工程质量，需要对其进行管制。故在社会公众的生命健康人身权和建筑工人个体的劳动报酬财产权之间，应当是让前者优先得到保护。而如果让实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，让其折价补偿款得到优先保护则可能变相刺激其为谋取更有保障的利益而更多的参与实施违法施工行为，进而放大建筑工程质量不合格风险，给社会公众造成更多损失。
有必要指出的是，不少人认为，根据2020年施工解释一第38条规定，只要“建设工程质量合格”，承包人就可享有建设工程价款优先受偿权。对此，我结合起草施工解释时的想法，作几点阐述：1.前文已述，无论合同法乃至民法典中都只有“承包人”表述，而没有“实际施工人”表述，“实际施工人”这一表述最早出现在2004年施工解释中，用以区分“承包人”这一立法表述。该思路为后续施工解释所沿用。而且，在先后几个施工解释中，都是将“承包人”与“实际施工人”的表述并列对待。而2020年施工解释一第38条规定的工程质量合格前提下享有建设工程价款优先受偿权的主体用的表述是“承包人”。故从文义解释而言，实际施工人不符合2020年施工解释一第38条规定的“承包人”主体要求，而不能依据该条主张享有建设工程价款优先受偿权。2.如果让实际施工人在建设工程质量合格情形下享有建设工程价款优先受偿权，则可能诱导更多的实际施工人基于对将来建设工程质量合格的盲目自信，或赌一把的动机大肆违法承揽工程，从而客观上增加了工程质量不合格的概率，造成返工或拆除等社会财富的浪费，让社会公众生命财产安全处于更危险境地。3.合同无效且工程质量合格情形下的建设工程价款优先权人，一般是指与发包人签订了无效施工合同的具有相应资质的承包人。这里的合同无效多因违反招投标规定而无效，而与资质无关。
司法实务中关于实际施工人的争议问题还有很多，由于时间关系，今晚暂时写到这里。