一、基本案情
某w公司（甲方）与某x公 司（乙方）各出资25万元，于1995年5月合资注册成立一家r公司，经营期限三年。公司由乙方法定代表人担任法定代表人和总经理。公司实际上由乙方具体 经营，甲方除在流动资金往来方面参与过公司经营外，其余不闻不问。三年中未开过股东会，也没有作年度盈亏决算和红利分配决议。经营期满后，双方对续期经营 谈判未果。甲方w公司要求清算，分配红利和剩余资产；乙方x公司认为甲方没有参与经营，合营公司三年来也无盈利记录，无红利可分配，公司经营期满已结束营 业。双方最终没有达成清算协议。乙方法定代表人继而组建另一家公司，继续从事原及公司的业务。
甲方认为乙方对原r公司未作清算，即擅自撤 离合营公司，占用及转移了合营公司的财产，向人民法院起诉，请求判令解除合营合同关系，注销共同出资开办的r公司，并对该公司进行清理，按出资比例分配权 益。受理的区法院认为：双方合营关系已经事实上解除，共同出资开办的合营公司已期限届满，结束了经营，为此，注销合营公司的职权不属于人民法院；合营公司 已经解散，财产资源去向不明；其经营成果未能确认，原告的请求事项，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《民事诉讼法》第108条的规定，裁定驳回w 公司的起诉。w公司没有上诉。
2000年3月，w公司向中级法院起诉，请求判令解除双方的合作关系，由某x公司承担违约责任，退回出资25万元，支付应得权益380万元。
某x公司答辩称，公司经营期满已终止，不存在解除的需要。按公司法第三十四条，第二百零九条，以及公司章程，注册资金不能退。而公司无剩余财产可分，w公 司要求分得380万元没有证据。中级法院采纳了被告某x公司的意见，驳回w公司的全部诉讼请求。w公司不服，上诉至高级法院。
二审法院认 为，r公司期满，作为股东的原被告应对公司进行清算。x公司在未对公司进行清算的情况下将r公司的财物占有，侵犯了另一股东的权益，w公司起诉并无不当， w公司曾要求一审法院保全帐册，x公司的法顶定代表人表示提交，但没有提交。鉴于r公司已于2001年9月24日被工商局吊销营业执照，因此，对于w公司 是否享有380万元权益，x公司有举证责任。原审法院应进一步要求x公司提交资料，委托审计，据此裁决。本案裁定发回重审。重审开庭经进一步举证和质证 后，正委托审计。此案仍在审理中。
《公司法》第191条规定，公司解散，应当在案15日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员 组成清算组，进行清算。据此，公司债权人可以循诉讼程序，向法院申请清算。但没有对股东申请清算作出规定。那为什么债权人有而股东没有申请公司清算的诉 权？笔者认为，这是由债权和股权的性质不同决定的。
《公司法》第195条规定，公司财产在未清偿公司债务前，不得分配给股东。而在终止经 营的情况下，要确定公司债务是否已清偿，必须经过。清算的法律意义在于清偿公司债务，落实公司的法人财产责任。公司应以自己的全部财产，对债权人 承担清偿责任。而公司股东作为出资人和公司法人机构意志的主宰者，具有法律上的义务对公司进行清算，简单说来，清算首先是公司对债权人的义务，也就是股东 透过公司应尽的义务。股东只有在依公司章程行使权利，促成公司履行清算义务后，才能对公司清算后的剩余财产主张分配权。股东透过公司履行清算义务在前，享 受清算后的权益在后。债权人的债权优于股东的股权，这里有一个法律上的先后顺序问题，或者说，公司清算是股东分配剩余财产的前置程序。股东不能放弃行使表 决权，直接向人民法院申请对公司进行清算，否则，等于否定了股东会的法律地位。法院如果受理了这种申请，等于对公司法人意志机构的运作进行不适当的干预。 在实践中，也做不到。公司股东不能向人民法院申请清算，那处于弱势地位的中小股东剩余财产分配权如何实现呢？这确实是目前的一个尖锐问题。在目前清算法律 依据存有空白的情况下，股东要充分利用民法的在不违背强制性规定的情况下，当事人“契约自由”、“约定优先”的原则，用自我救济来弥补法律救济措施的不 足，做足自我保护措施。具体地说，股东可以通过以下方式和渠道，保障自己的权益免遭其它股东——尤其是处于实际控制地位的大股东的侵害。
第一，公司成立时，应签定一份条款较为完备的《合营公司合同》。在《合营公司合同》中，专门对清算的条件、时间、组**员、程序、分配原则、违约责任作 出具体规定。一旦发生逾期不成立清算组进行清算的情形，可以依合同之诉追究其违约责任；遗憾的是，实践中有限公司的成立文件非常随意，有的连一份合营合同 都没有。一般是使用工商局示范文本填写了事。更有甚者，工商局不允许对示范文本进行增删，否则不与注册。这种做法使大量的公司章程条款空白，可操作性差， 一旦股东发生纠纷，公司章程根本起不到应有的依据作用。本文的案例就是此种情况。第二，按《合营公司合同》和有关法律法规的规定，制定一份详尽一点《公司 章程》。按《公司章程》的规定，积极行使股东的表决权，发挥监事对公司董事，经理的监督作用。如果发现公司董事、经理有违反章程、抽逃、转移、挥霍、隐匿 公司财产，损害公司利益的，可以建议公司监事提仪召开股东会，罢免经理，撤换董事。公司提前结业或经营期满，其它股东拒不清算，私分、转移公司资产的，股 东可以自费聘请会计师、审计师，对公司帐目和经营成果进行审计，根据审计结论向人民法院提起侵权之诉，直至追究有关直接责任人的刑事责任。第三，公司股东 应主动行使《公司章程》规定的股东权利，如参与股东大会行使表决权，查阅公司文件权，获得董事会和经理工作报告权、质询权，聘请会计师查阅公司帐目权等， 注意收集、保存和研究公司文件资料报表，以免在依法提起诉讼时因缺乏证据，被驳回。上述案例中，由于w公司平时怠于行使股东权，手中没有支持诉讼请求的证 据，在中级法院一审时，就被驳回起诉讼请求。
中级法院一审判决认为“原告和被告在对公司进行清算后，若有剩余财产可供分配，原告可另循途经 解决纠纷”。这蕴含着认定对公司进行清算，是股东的义务，人民法院不直接受理股东的清算申请和代为组织清算的判决理由。二审法院最后支持了w公司的请求， 将案件发回重审，认为原审法院应进一步要求x公司提交资料，委托审计，并据此裁决。这样的裁决理由也不是基于法院可以直接受理股东的清算申请，而是基于r 公司已被注销，x公司的法定代表人又承认保留有r公司财务帐册的事实。在这种情况下，裁定由x公司进一步提供资料，然后委托审计，对公司终止后是否有剩余 财产可分作出一个结论，是了结本案的正确途径，从举证责任分担来讲，也无不当。二审法院的裁决意见，实际上避开了股东是否可直接向法院申请清算的法律问 题。我们假设x公司作为股东之一（处于实际控制的地位），如果在公司终止后没有保留有合营企业r公司的资料，而是封存起来待处理，w公司作为另一个股东也 可以查阅这些资料，只是双方无法达成清算协议，公司清算程序启动不了，那同样作为股东之一的w公司，有什么理由起诉同样作为股东之一的x公司?对其诉讼请 求——申请清算，法院还会作出同样的裁决吗？我认为不会。股东申请清算的诉权问题，今后必须通过《公司法》的修订和完善《民事诉讼法》、《公司登记条例》 等法规来明确，增加股东在股东大会的相关诉权来改善对小股东利益实行特别保护。但无论如何修改，笔者认为股东都不能直接向人民法院申请清算公司，而是应先 依法和公司章程行使股东权利，遇到障碍才可通过股东的诉权来寻求救济。这样才能鼓励股东积极行使权利，促使公司法人治理结构的完善，达到法人制度的目的。 因篇幅所限，本文不再详述。< p[page]