无权处分若干问题探讨
----《合同法》第51条的理解及适用之司法尴尬
杨继泽（江苏向天律师事务所）
[引言]无权处分问题因其涉及面之广而被称为“民法之精灵”, 《合同法》颁布实施后,在对第51条的理解和适用上,法学理论界与司法实务界争论都十分激烈,本文通过比较分析,试图探究该条的立法原义,以便能为司法实务届处理此类问题提供一个参考思路。
[关键词] 无权处分 观点争鸣 立法原义 司法尴尬
无权处分问题由来已久，司法实践中也屡见不鲜，但在《合同法》出台前，相关的规定仅见于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法利益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”司法实践中此类问题一度坚持按无效处理，但其中也略有波澜，比如对于无权处分共有物，也曾作出过部分有效、部分无效的判决，说明在无权处分一律无效的结论上有所徘徊。《合同法》第51条规定了无权处分制度，为司法实践处理此类问题提供了基本的法律依据，但由于立法前的理论研究准备不足，在对该条含义的理解和解释上，无论法学理论界还是司法实务界都出现了严重的分歧。
《合同法》第51条规定：“无权处分的人处分他人的财产，经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。正确理解该条的含义，必先弄清以下几个问题：一、无权处分的法律内涵及其外延；二、无权处分的法律效力；三、无权处分的法律后果；四、该条与《合同法》第150条在体系上的逻辑关系。下文将就以上问题分别进行探讨。
一、无权处分的法律内涵及其外延
无权处分是民法学上非常复杂、非常重要的问题，因为无权处分不仅仅涉及合同法，还涉及物权法、侵权法，甚至包括债法的很多问题，⑴因此准确界定无权处分的法律内涵及其外延，并不是件容易的事情。目前法学理论界关于无权处分的法律内涵主要有两种观点：一种观点是借鉴德国民法物权行为理论中的概念，将法律行为分为负担行为即债权行为和处分行为即物权行为。负担行为，是指发生债权债务关系的行为，也就是当事人所订立的以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。处分行为是指履行债权合同所规定的义务并导致标的物财产权变动的行为。而无权处分仅指对物权变动没有处分权而实施了处分行为，不包括订立合同；另一种观点则认为，无权处分包括两方面因素：一是行为人没有处分权而实施处分他人财产之行为，二是行为人无处分权而与相对人订立处分他人财产的合同。对于无权处分的外延同样有不同的观点：一种观点认为无权处分包括出卖他人之物、出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担、共有人未经其他共有人同意而处分共有财产等；⑵另一种观点认为，无权处分主要指处分财产所有权，而且不包括共有人未经其他共有人同意而出卖共有物。⑶同时对于无权处分中的“处分”本身又有最广义、广义、狭义之争：最广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为。法律上的处分，包括负担行为和处分行为。广义的处分，仅指法律上的处分，而不包括事实上的处分。狭义的处分则仅仅指法律处分中的“处分行为”。⑷
对于无权处分的法律内涵及其外延，法学理论界争论不休，司法实务界也莫衷一是，每一种观点都各有其理。但作为从事审判工作的法官，对于法律概念的理解，则不能以“何种解释更加合理或更加符合国际立法惯例”为出发点，而应从法律条文本身和立法本意去寻找答案。从条文本身的用词看，笔者认为《合同法》第51条中的无权处分应指没有处分权而与相对人订立处分他人财产的合同，至于处分行为导致物权变动只能视作是履行合同义务的结果。当然该条文在适用过程中的确存在许多司法尴尬，对交易合同相对人的利益保护明显不利。比如，张某擅自将代为保管的李某笔记本电脑转让给孙某，孙某支付了合理价款，后来李某起诉要求孙某返还笔记本电脑，法院以张某无权处分为由，认定张某与孙某之间的交易合同无效，判决孙某返还李某笔记本电脑。此时张某与孙某之间的交易合同因权利人李某拒绝追认而自始无效，孙某只能要求张某返还合同价款，而不能要求其承担违约责任，因为承担违约责任的前提是合同有效。事实上司法实践中无权处分人往往是个人信誉较差之人，其得到价款后不是挥霍就是转移，致使合同相对人即使通过诉讼途径也难实际追回已支付的合同价款。当然善意取得制度可以在一定程度上平衡合同相对人与权利人的利益，但目前这一制度尚无明确的法律依据，还只是理论学说而已，司法实践中法官虽多遵从善意取得制度原理裁判案件，但毕竟有无法可依之嫌。
二、无权处分的法律效力
无权处分的法律效力问题，如同无权处分的法律内涵及其外延一样，法学理论界也是争论不休，没有定论。目前主要有如下几种观点：第一，效力待定说。该说认为，无权处分行为是一种效力待定的行为，无权处分人与相对人订立了处分他人财产权的合同，经权利人追认或行为人于订立合同后取得处分权时，合同自始有效。行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。但该无效不得对抗善意第三人。⑸这种观点为大多数学者所采纳，司法统考指定用书亦持此观点。第二，无效说。该说认为，无权处分行为是一种无效的行为。⑹无财产处分权的人订立的处分财产的合同，其效力原则上是无效的。但是，在合同订立后，得到了权利人的追认，或者在订立合同后又取得处分权的，这种合同的效力就应当重新确认。⑺在《合同法》颁布之前，我国司法实践历来认为，无权处分人处分他人财产的行为是无效的，如1987年2月23日最高人民法院发布《关于所有人将他人房屋投资入股因如何处理问题的批复》认为，“将研究决定，我们同意你院审判委员会对本案的处理意见，即曹碧玉擅自将曹桂房的房屋入股是一种侵权行为，非产权人的入股属无效民事行为，人民法院应依法保护曹桂房的房屋所有权”。第三，完全有效说。该说认为《合同法》已经接受了处分行为与负担行为的概念，在无权处分场合，合同仍有效，真正效力未定的是无处分权的人处分他人财产的行为，即无权处分行为。《合同法》后半段中的“合同无效”应作限缩解释，“合同”仅指“处分行为”。⑻
笔者认为，上述学说各有其理，不能简单认为何种学说正确或不正确。尽管各国关于无权处分行为的效力规定不完全相同，但从总体上说，绝大多数国家都规定基于无权处分行为而订立的合同仍然是有效的，同时在无权处分的情况下，应当对善意的相对人给予特别的保护，这一点可以说是现代市场经济对合同法所提出的必然要求。1994年国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》第3.3条第2款规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”《欧洲合同法原则》第4：102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”可见，行为人对标的物无处分权并不影响合同的效力，乃是合同法立法的发展趋势。⑼然而，作为法官在法律有明文规定的情况下，只能被动地完全地适用法律，而不能根据主观评判随意取舍。相比较而言效力待定说，更加符合《合同法》第51条的本意，司法实践中已被法官普遍接受，但是由于善意取得制度目前并没有系统的法律规定，法学理论界一般认为只适用于动产而不适用于不动产，这一观点在司法实务界占有主导地位，成为法官裁判的定律，然而适用这一理论由于缺乏明确的法律支撑，⑽不免让裁判法官有底气不足的感觉，毕竟我们国家不是判例法国家，法官没有造法的权力。况且善意取得制度理论将不动产排除在外，在司法实践中容易造成利益保护失衡的尴尬。比如有一案例：张某将其户下的商品房卖于李某，李某按约支付了房款，张某也协助李某办理了房产过户手续，但后来因房地产涨价，张某反悔，遂与其子女串通，由其子女提起诉讼要求确认买卖无效，并要求李某返还房产。理由是该房产系其父母共有财产，母亲去世后应有份额应当依法继承，所以房产所有权属于与其父亲共有，其父亲擅自处分属于无权处分。对该案如何处理，存在两种截然不同意见：一种意见认为，依照《合同法》第51条规定，应认定合同无效，判令李某返还房产；另一种意见则认为李某不仅支付了房款，而且办理了过户手续，根据不动产物权的公示公信原则，李某对房产享有所有权，不应支持原告请求。虽然第二种意见更加符合诚实信用原则和公平正义原则的要求，但法院判决却采纳了第一种意见，原因在于第一种意见有明确的法律规定，而第二种意见则只是理论学说，尚未上升到法律的层面。当然从《物权法草案》看，善意取得制度将可能成为平衡静态所有权安全和动态交易安全的有效制度，但毕竟还没有成为正式法律，所以目前解决这一司法尴尬还有赖于立法或司法解释。
三、无权处分的法律后果
不论无权处分是有效还是无效，因其涉及三方当事人的利益，必然产生如何确定三方权利义务关系的事后问题。而三方当事人之间权利义务关系的确定，又会因对无权处分行为法律内涵、外延及其效力的认识不同，而有所不同。
在将无权处分行为视为订立一种效力待定合同的情况下：㈠无权处分行为得到权利人追认或订立合同后取得处分权的，则合同有效。此时合同的拘束力是仍及于无权处分人与合同相对人，还是及于权利人与合同相对人？换句话说，权利人是否替代无权处分人而成为合同的一方？对此问题有着不同的看法。一种观点认为，权利人追认只对合同效力产生影响，并不当然参与合同之中，权利人与无权处分人之间是一种侵权关系，权利人可以请求无权处分人返还不当得利（交易价款）或赔偿损失；权利人与合同相对人之间并不存在法律关系，互相之间不享有权利义务；无权处分人与合同相对人因合同有效而产生合同约定的权利义务关系。另一种观点认为，因权利人追认而使合同有效后，权利人替代无权处分人成为合同一方，直接享受合同权利，并承担合同义务，无权处分人则因此失去合同主体资格，成为与权利人、合同相对人没有法律关系的“事外人”。第二种观点看似将问题简单化，有利于同时保护权利人和合同相对人的利益。但是在合同相对人已支付价款给无权处分人的情况下，权利人的利益则难依合同得到保护，因为合同相对人不可能也不应该再次支付价款给权利人，否则对合同相对人来说将有失公平。在无权处分人已将标的物交付给合同相对人，而合同相对人还没有支付价款的情况下，权利人利益的保护也处于不利地位，因为依合同请求支付价款，属于债权，要受诉讼时效和合同相对人履约能力制约。相比较而言，第一种观点更为合理，也更符合《合同法》51条的立法本意。㈡无权处分行为被权利人拒绝追认或无权处分人订立合同后没有取得处分权的，合同无效。此时若合同尚未履行，则无权处分人和合同相对人合同义务免除，善意的合同相对人可以依照《合同法》42条的规定，要求无权处分人承担缔约过失责任；若无权处分人与合同相对人均已履行了合同义务，则合同相对人应当返还财产于权利人，而无权处分人应当返还价款于合同相对人，如果合同相对人系善意，可以要求无权处分人承担过错赔偿责任。值得注意的是，如果无权处分人与合同相对人均已履行了合同义务，且合同相对人在订立合同时系善意，能否适用善意取得制度而取得财产所有权？对此《合同法》未作规定，法学理论界意见也不统一，不过无论司法实务界还是法学理论界主流观点均认为动产可以适用善意取得制度，目前法院裁判基本也是这样做的。但从维护法律权威和法制统一的角度考虑，这一问题还有待于法律予以明确规范。可喜的是《物权法草案》第一百一十条对此已有明确规定，让我们期待着这一部重要法律的审议通过。⑾
在将无权处分行为仅视为无权实施“物权行为”的情况下，合同效力不受权利人是否追认或无权处分人是否在订立合同后取得处分权影响，合同确定有效，受影响的只是物权行为的效力。无权处分行为得到权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权的，物权行为有效，合同标的物所有权发生转移，权利人可以请求无权处分人返还不当得利或赔偿损失。反之物权行为无效，标的物所有权仍属于权利人，此时合同相对人可以依合同追究无权处分人的违约责任。
对于无权处分行为若包括出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担、共有人未经其他共有人同意而处分共有财产等情形时的法律后果，《合同法》、《担保法》及有关司法解释已有相应规定，鉴于行文篇幅不再一一论说。
四、《合同法》第51条与第150条在体系上的逻辑关系
关于无权处分行为的效力问题上文已经论及，其中完全有效说和无效说，虽各有其理论依据，但因与《合同法》第51条规定的文义不相符，未能成为理论通说，也未被司法实践所接受。而作为通说的效力待定说，由于未能合理解释《合同法》第51条与第150条之间的逻辑关系，而广受质疑。对于上述条文之间的逻辑关系，目前理论界主要存在三种观点：第一种观点持矛盾说。该说认为，《合同法》第150条规定的是出卖人的权利瑕疵担保义务，出卖人违反权利瑕疵担保义务所产生的违约责任，应当以合同有效存在为前提，据此，可以认为《合同法》是承认在出卖人违反权利瑕疵担保义务的情况下，合同仍然是有效的。⑿而无权处分行为在权利人拒绝追认或无权处分人订立合同后未取得处分权的，自始无效，这一结果势必严重损及《合同法》第150条的规范目的，是一种不合体系的解释结论。第二种观点持例外说。该说认为，《合同法》51条规定的无权处分行为是指出卖他人之物，属于《合同法》第150条但书“法律另有规定的除外”的情形，第150条规定的权利瑕疵担保义务是针对出卖抵押物、租赁物及擅自出卖共有物情形而言的，因此第51条与第150条并无冲突。⒀第三种观点持普通条款与特别条款说。该说认为，违反《合同法》第150条、228条、349条规定的权利瑕疵担保义务而从事的交易行为也属于无权处分行为，《合同法》分则将上述情况下的无权处分行为规定为有效，与《合同法》第51条的规定即使存在着矛盾，按照“特别规定优先于普通规定”的原则，原则上应当适用《合同法》分则的规定。
《合同法》第51条为什么会产生这么大的争议，需要从《合同法》的立法背景及起草过程寻找答案。从司法解释看，最高人民法院自1951年4月16日发布《最高人民法院华东分院关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》开始，随后出台的一系列司法解释对出卖他人之物的合同原则上都认定无效。各级法院的判决也明确认为此种合同为无效，即使买受人善意也未必能取得所有权。法院的这种观点已经坚持了近50年，不可能在短时间内改变，即便《合同法》第51条将出卖他人之物的合同规定为效力待定也是学者们在20世纪80年代中后期以来极力倡议的结果。更为重要的原因是，中国法学理论研究因“文革”曾一度中断，直到上世纪80年代才开始复苏。由于理论研究的不足，法学理论界对是否采纳物权行为理论至今未形成一致意见，《合同法》的专家起草小组成员大多持否定观点，其结果是引入了无权处分的概念但对其背后的物权行为理论却完全舍弃，这恐怕是造成《合同法》第51条如此争议的重要原因。⒁
对于《合同法》第51条规定本身的价值判断，恐一时难以形成共识。然而对于适用法律处理具体纠纷的法官来说，其不可能游离于不同观点之间，斟酌采纳自认为合理的理论观点解释并适用法律，如何解决“忠诚地执行法律”和“不违背法官道德良知作出公正裁判”之间的现实矛盾，将是司法实务界未来相当长时间内面临的尴尬抉择。作为一名法官，笔者只能渴求立法机关或最高人民法院对此作出权威解释，以止法学理论界与司法实务界无休的争论！
参考文献
⑴择自王利明主编：《民商法理论争议问题---无权处分》第2页，王利明教授在2001年6月9日中国人民大学民法研习会第一次论坛上的发言。
⑵参见韩世远《无权处分与合同效力》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题---无权处分》第153-157页，曾发表于《人民法院报》，1999-11-23。
⑶参见梁彗星《物权变动与无权处分》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题---无权处分》第44-50页。
⑷与⑵同。
⑸参见关怀主编：《合同法教程》第80页，首都经济贸易大学出版社，1997。
⑹参见孙礼海主编：《合同法适用解释》第76页，北京，工商出版社，1999。
⑺参见杨立新：《合同法总则》，147页。
⑻与⑵同。
⑼参见王利明《无权处分的若干问题》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题---无权处分》第51-77页。
⑽目前有关善意取得制度的规定仅限于《民法通则意见》第89条，但该条只是针对擅自处分共有财产而言，且并未言明擅自处分的共有财产是否包括不动产。
⑾《物权法草案》第百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：㈠在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；㈡以合理的价格有偿转让；㈢转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；㈣转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
⑿与⑼同。
⒀与⑶同。
⒁参见钟鸣《无权处分与〈合同法〉第51条》，载于王利明主编：《民商法理论争议问题---无权处分》第197-212页。