2016-03-24 王欣新 张思明 民商法眼
房地产开发企业的破产可能涉及竞合于同一标的物即商品房上多重复合的物权、合同等法律关系，处理好企业破产中的商品房产权界定与相关合同关系是推动破产程序顺利进展的关键环节。本文分析了房地产开发企业破产中的合同关系特点；重点研究了商品房预售合同标的物在不同情形下的产权归属，根据现有法律法规，结合司法实践探讨了作出预告登记的商品房预售合同的保全效力问题；以商品房预售合同在破产程序中的处置为立足点，从立法本义与司法解释的适用角度，分析了房地产开发企业破产管理人对待履行合同的解除与继续履行问题，并提出了一些立法完善建议。
根据我国企业破产法第十八条的规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。此类合同在破产法理论上称为待履行合同，管理人享有对待履行合同的选择履行权。在房地产开发企业的破产程序中，待履行合同的处理具有一定的特殊性，尤其是商品房的预售合同，需要根据标的物的形态以及合同履行的不同情形区别对待。房地产开发企业的破产财产也具有特殊性，主要是已建成的商品房、在建房屋及其土地使用权。在实践中，在建房屋的处置存在一些难题，其实际状况也影响着商品房买卖合同的履行。本文将根据房地产开发企业破产时商品房的不同状态，探讨商品房买卖合同标的物的财产归属与合同履行问题。
一、已建成并交付但尚未办理产权登记的房屋的产权界定
房地产开发企业将已建成房屋交付购房者使用，但尚未办理产权登记，往往是商品房预售合同履行中的普遍现象。有人认为，此时房屋所有权仍属于开发商的财产，[①]该观点值得商榷。我国物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条款在确立了我国不动产物权变动登记生效原则的同时，也规定有但书例外条款，以保障实践中特殊情形下不动产交易的实质公平。在物权法立法之际，就有学者对不动产物权以登记为生效要件的原则提出质疑，认为以登记为对抗要件的原则才符合社会生活实际，“以农村的房屋买卖来说，出卖人将房屋交付给买受人，一般也就承认房屋所有权转移，至于是否登记并不为当事人所关注；一个人建造一所房屋，尽管他未办理房产登记，也没人认为他没有所有权”。[②]以交付为生效要件乃至认为合同签订购房者即享有房屋所有权，在国际上也是有立法先例的，如法国便采取交付即取得房屋所有权的立法原则。法国民法典第1583条规定：“当事人一经对买卖之物和价金达成一致，即使物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告完全成立，且买受人对出卖人从法律上取得所有权。”该条规定同样适用于不动产的交易情形。在第1601-2条中规定了不动产所有权的转移规则，“不动产的所有权转移，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯至买卖成立之日”。这意味着房屋一经建成完工，其所有权即转移给购房者，而且该效力及于房屋买卖合同成立之时，此规定对保护购房者的权益较为有利。
我国现行立法基于对不动产交易安全的保障确立了不动产物权的登记生效原则，但对以不动产的合意交付即可享有所有权在实务中亦做有变通规定。根据最高人民法院2002年通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第71条的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。该条规定主要就是为了解决破产程序中商品房的处理问题。《破产规定》虽是在旧破产法下制定的，但其第71条第6项的内容目前仍应具有法律效力。其一，在新企业破产法实施后，该司法解释并没有被明令废止，且该条内容与企业破产法及有关司法解释并不冲突，可以继续适用。其二，破产法及其司法解释与物权法等其他立法之间是特别法与一般法的关系，特别法在破产程序中具有优先适用的效力。在房地产企业破产的许多问题上，涉及的法律除破产法外，还可能有物权法、合同法、担保法、公司法以及相关司法解释等诸多法律规定。这些法律规定有的与破产法并不协调，甚至可能存在冲突，如何确定这些冲突法律规定的适用，是正确审理破产案件的关键。物权法等一般法在很多方面确立了一般性的法律原则，这些法律原则很多情况下也为破产法所采用，但它们主要是调整债务人有清偿能力时的常态下发生的一般法律问题，而破产法则是解决债务人丧失清偿能力时的非常态下发生的特别法律问题。由于前提条件与适用情况不同，两者之间必然也会存在一些权利义务调整方面的差异。需要明确的是，在破产程序中破产法及其系列司法解释作为特别法具有排他性的优先适用效力。这一优先适用效力并不因特别法与一般法之间立法时间的先后差异，而遵从新法优于旧法的原则，也不因特别法与一般法之间立法级别或效力级别上的差异，而适用下位法服从上位法的原则。这些原则通常是在同一类法律相互之间判断效力时适用的。当一般法进行新的制定或修订时，原已存在的特别法规定并不自动丧失其对一般法优先适用的法律效力。其三，《破产规定》的目的就是要解决房地产开发企业破产时商品房产权登记中的特殊情况，以维护商品房买卖合同的正常履行，寻求实质公平，维护社会稳定。[③]在司法实践中，购房者通常是在交付房屋并已占有使用后才获得产权登记的。在占有房屋至办理产权登记二者之间，即便是在完全正常的情况下也总是存在一定时间差。长期以来，我国存在大量购房者已经交付全部或者大部分款项，并根据开发商的交付行为取得对房产的占有、使用或者收益等实际权利，但开发商却因各种情况怠于或无法办理产权过户手续的现象。若是开发商在此期间破产，仅将产权登记作为房屋所有权归属的唯一标准，就将使购房者付款购买且已经入住的房屋仅因未办理产权登记手续而被归入债务人财产，以清偿破产债权，这明显是不公平的，而且会激化矛盾、诱发群体性动荡事件。因此，房地产开发企业进入破产程序，购房者应享有已获得交付使用的所购房屋之产权，并有权请求债务人继续为其办理产权过户手续，以保障购房者的合法权益。
二、房屋买卖预告登记的法律效力
预告登记是为保障债权的实现、确保未来实现物权的目的，依约向登记机构申请办理的预先登记。[④]预告登记制度源自德国民法典。国内学界对预告登记的效力存有争议，其一是债权物权化说，认为就法律性质而言,预告登记是债权物权化的一种具体表现。 [⑤]其二是物权与债权兼具说，认为“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者之性质……以保全不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力之制度。”[⑥]其三是准物权说，认为预告登记的权利是一种具有物权性质的债权,或者可以说是一种准物权。[⑦]上述观点从不同方面诠释了预告登记的法律效力。本文主要从物权请求权担保性质的角度，分析预告登记的破产保全效力。“预告登记作出以后，并不导致不动产物权的设立或者变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。”[⑧]购房者不因预告登记便享有在建房屋的所有权，预告登记是为保障登记权利人将来不动产物权的实现，具有物权公示效力。预告登记权利人取得了房屋产权将来变动的物权期待权，能够阻断开发商再将该房屋出售给第三人的行为，以实现其预期物权。“预告登记最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效。”[⑨]预告登记权利人的该项权利在房地产开发企业破产时具有重要的物权担保效力,使购房者的物权请求权不因债务人的破产而落空。
房地产开发企业破产时，如果房屋尚未建成或者已建成但不符合交房条件（为叙述方便起见，以下简称在建房屋），仅从财产属性上看，尚属于债务人财产。但物权法第二十条规定，当事人签订了房屋买卖协议，为保证将来物权的实现，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记为购房者的权益维护和房屋买卖合同的顺利履行提供了制度保障。建设部发布的《房屋登记办法》第六十八条规定，预告登记后，未经预告登记权利人的书面同意，处分该房屋进行申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。作出预告登记的购房者有权请求房地产开发企业为其办理产权过户手续，并排除他人对该房产的处分，包括限制该房屋上抵押债权的实现。有学者认为，预告登记的效力是指在相对人陷入破产时，权利人的请求权履行条件并未成就，时间尚未到期，但权利人可以依据预告登记排除权利行使的障碍，保证请求权发生指定效果的效力。[⑩]也有学者认为，预告登记具有物权效力，当然应该作出如同德国法上的理解，对于这样的买卖合同，管理人不能随意行使解除权。[11]笔者认为，房屋买卖合同的预告登记在破产程序中对购房者具有破产保全效力，当债务人陷入破产程序时，在权利人的物权请求权履行条件并未成就、期限尚未达到时，具有排斥第三人权利而优先保证发生预告登记预定效果的效力。[12]据此，作出预告登记的购房者可以对抗该不动产的所有权人以及其他物权人。德国学者认为，预告登记除具有物权请求权保障作用之外，“在一定范围内，还具有完全效力，也就是说在效力上如同一项限制物权，而这首先体现在债务人破产或为支付不能之情形。”[13]
在房地产开发企业破产时，经过预告登记的房屋买卖合同对购房者具有物权保障效力，并阻断他人就该房屋上相关权利的行使。由于同一房屋上可能竞合存在建设工程承包人、在建房屋抵押权人和预告登记权利人等多方主体的利益，难免会发生利益冲突需要解决。根据最高人民法院2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人的工程价款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权，但该优先权不得对抗已付全部或者大部分购房款项后的房屋买受人。因当时物权法尚未颁布，故该批复对预告登记问题没有规定。笔者认为，预告登记权利人在破产程序中应享有对在建房屋的排他性优先权，并建议在司法解释中明确规定，进行预告登记后的房屋不属于破产财产，管理人在一般情况下不得解除经过预告登记的商品房买卖合同，不得做出对该房屋的不当处分行为。房地产开发企业若是将预告登记后的在建房屋作了抵押，该抵押权则不能对抗预告登记权利人的优先权。经预告登记的购房者还可享有就该房屋变价款的优先受偿权。
在实务中，还存在名为购房、实则借款并作出预告登记的房屋买卖合同，即构成形式上的后让与担保合同。在此种情形下，双方除签有正式的房屋买卖合同之外，通常还订有借款合同。此时签订商品房买卖合同及办理预告登记的行为，实则为一种非典型担保行为。如管理人查明确有借款合同证据的，应向法院主张房屋买卖合同无效。还有的虽不签订借款合同，但在房屋买卖合同签订并作了预告登记后，购房者即借款给开发商，开发商则将利息依约支付给购房者。如果债权人不能否定所收款项的利息性质，法院可认定属于名为购房、实则借款的行为而撤销该房屋买卖合同，实务中已有此类判例（杨伟鹏诉广西嘉美房地产开发有限责任公司案）。[14]因为双方在签订商品房买卖合同时不具有买卖房屋的真实意思，而是为了达到为房地产开发企业融资的目的。房屋买卖合同撤销后，该债权人仅能作为普通破产债权人参与破产分配。将不符合条件的预告登记权利人隔离在破产优先权保护之外，是为了公平保障破产债权人整体利益的实现。
三、管理人对待履行合同的选择履行权
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（一）对待履行合同解除权的正确理解
首先，企业破产法第十八条赋予管理人对待履行合同的选择履行权，但并非适用于所有的待履行合同，如担保合同便不得解除。管理人对待履行合同解除权的行使应遵守破产法规定的立法本意，如果解除合同会导致法律所禁止的后果，管理人则不能解除合同。在房地产开发企业的破产案件中，如管理人行使合同解除权是为了收回已经交付购房者使用的房产，或者购房者已交付全部或大部分款项而尚未交付的房产，因违背了《破产规定》，解除合同的目的不合法，故解除权不得行使。
其次，应明确双方均未履行完毕的概念。管理人仅能解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。有学者认为，履行完毕是指主合同义务和从合同义务都履行完毕，[15]这是对待履行合同的误解。对破产法上的双方均未履行完毕，不能理解为对合同的所有条款全部履行完毕，只要合同的主要义务或者关键性义务履行完毕，能够实现双方签订合同的实质性目的，即为履行完毕。否则，在房地产开发企业破产时，房屋买卖合同可能因存在房屋保修、税费支付等次要或附随义务尚未履行完毕而被视为待履行合同，从而使管理人可以任意解除合同，损害购房者的正当权益。
再次，对视为解除合同的正确理解。企业破产法第十八条规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。据此，有的管理人认为，一旦符合该规定的情形，合同就自然解除了，即使合同相对人有权要求继续履行合同也不允许继续履行了，试图以此方式解除合同并收回房产。这种理解也是错误的。企业破产法此项规定是为了维护合同相对方的权益，避免因管理人长期拖延不及时决定是否继续履行合同，使相对方的合同利益长期处于不确定的状态，损害其正当权益。因此，该规定的立法本意是指在达到上述期限之后，管理人就丧失了在合同相对方反对的情况下选择继续履行的权利，并非禁止待履行合同的继续履行，更不是要限制相对方要求继续履行的正当权利，不能藉此作为变相收回房产的理由。
此外，待履行合同的解除或继续履行的选择权依法应由管理人行使，债权人会议并无此项职权。企业破产法第六十九条规定管理人需要向债权人委员会及时报告的事项，包括履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，但这仅为报告义务，目的是便于债权人委员会对管理人行为的监督，并非是必须取得债权人委员会或债权人会议的同意。需要强调指出的是，对企业破产法第六十一条列举的债权人会议职权中“决定继续或者停止债务人的营业”一项要有正确的理解。如果是否继续履行合同是以债务人是否继续营业为前提时，管理人应当提交债权人会议表决，但提交的理由是决定债务人是否继续营业，而不是决定合同是否继续履行。管理人不能以提交债权人会议表决的方式而推卸自己的责任，更不能借债权人会议作出决议之名达到解除合同、收回房产的不当目的。[16]
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（二）房屋买卖合同的选择履行
在房地产开发企业破产程序中，管理人不能以解除合同的名义收回尚未办理产权证或者产权过户手续但已经向买方交付的房屋，因其不属于破产财产。房屋已经建成完工尚未交付，而购房者已交付全部或者大部分款项或者经过预告登记的房屋也不应列入破产财产，或者说预告登记可以对抗管理人的合同解除权，管理人不能以解除合同的方式将已出售房屋收回。对购房者已一次性缴足房款或者缴清首付并办理按揭贷款的房屋买卖合同，由于购房者的付款义务已实际履行完毕，不属于待履行合同的范围，管理人不得对该类合同行使解除权。房屋买卖交易中的按揭贷款合同形成的是购房者与银行之间的借贷法律关系，购房者按约定向银行履行还贷义务，银行则是将购房者应付的全部购房款项一次性支付给开发商。所以，办理了按揭贷款的购房者实际上已经向开发商支付了全部房屋价款，即对合同履行完毕。购房者根据贷款合同向银行履行还贷义务的行为，是房屋买卖合同之外的另一个合同关系，贷款合同尚未履行完毕不能作为认定房屋买卖合同未履行完毕的理由。基于对购房者合同利益以及生存利益的保护，管理人不能主张解除上述房屋买卖合同，房屋已经建成符合交付条件的应当继续向购房者交付房屋。
购房者已履行完毕或者做了预告登记的房屋买卖合同，如果房屋尚属在建工程的，管理人一般应选择继续履行。2014年12月最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”这一规定对破产案件中房屋买卖合同的处理具有一定的借鉴意义。从权利实现的角度讲，破产属于概括的执行，所以至少符合上述规定的商品房预售合同，在破产程序中管理人不应有合同解除权。下面结合企业破产情况具体分析上述规定的条件。首先，购房者应为个体消费者，而不能为企业等商业组织，以实现保障生存权的主要立法目的，并制约以房抵债等偏袒性清偿行为发生。其次，购房的目的应为居住，而不是投资或者营业用房，但应当包括商住两用的商品房，并且购房者名下无其他用于居住的房屋，此外还应考虑合理的人居面积等因素。再次，已交付购房款的50%以上，包括以按揭贷款方式交付购房款；如果购房者仅交付定金或者少部分预付款，按揭贷款手续尚未完成，预告登记也没有办理，该合同则属于破产法意义上的待履行合同，管理人享有合同解除或者继续履行的选择权。在实务中，还存在不具有买房资格的买受人（如受户籍限制等）以他人名义与开发商所签的房屋买卖合同，此类合同如经查实，管理人也可予以解除。
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（三）被拆迁人的利益保护
在房地产开发企业的破产程序中，还可能涉及被拆迁人的利益保护问题。被拆迁人的安置关乎其基本的生存权益，在破产程序中应给予特别优先的保护。被拆迁人的安置分为所有权调换形式的房屋安置与货币补偿两种方式。
在所有权调换形式的房屋安置中，被拆迁房的产权本属于被拆迁人所有，在产权置换协议签订后，应视为被拆迁人原房屋所有权因拆迁而转移到调换后的房屋或者相应房屋对价补偿款上。据此，拆迁安置房不属于债务人财产。在房地产开发企业进入破产程序时，房屋已经建成并交付给被拆迁人但未办理产权登记的，被拆迁人享有对该房屋的所有权，管理人应当继续为其办理产权登记。在房屋已经建成但尚未交付的，被拆迁人有权根据产权置换协议行使破产取回权，取得房屋及其产权。房屋尚属在建工程而不具备交付条件，或不具备续建条件，甚至尚未建设时，有实务界人士认为，应按照置换协议订立时房屋的市场价格确定债权金额，允许其在破产债权范围内享有优先受偿的权利。而就迟延交房所产生的违约金损失，因合同约定的违约金不具备人身特殊性，列入普通债权。该观点具有一定的合理性，但仍有不妥之处，应进行适当调整。笔者认为，债权数额应当按照房地产开发企业破产时或置换协议订立时的房屋市场价格孰高原则来确定，因为这种损失的可能扩大是由于债务人的违约行为造成的，所以应由债务人承担。被拆迁人的这一债权享有优先于其他各种债权包括建设工程款和抵押权的受偿权。因迟延交房所产生的违约金按照发生的时间段处理，在破产案件受理前发生的违约金按照破产债权处理，在破产案件受理后发生的违约金则按照劣后债权进行处理。如果债务人以欺诈手段将安置房出卖给第三人，被拆迁人有权根据产权置换协议取得安置房，债务人与第三人签订的房屋买卖合同应予以解除，第三人因此享有的债权原则上按普通债权处置。鉴于拆迁安置协议是开发商与被拆迁人协商签订的民事协议，对因各种原因导致明显超出拆迁安置合理标准的被拆迁人债权，超出的部分则应考虑按普通破产债权对待。如拆迁安置协议约定以货币形式补偿的，被拆迁人对该货币补偿款享有优先于其他各种债权的受偿权。但被拆迁人将货币补偿款直接作为借款或者领取后作为借款借给债务人的，应认定为民间借贷性质，按照普通债权进行处置。
四、在建工程的处置
在房地产开发企业破产案件中，在建工程往往是债务人的主要资产，因其法律与实物状态存在瑕疵而较难处置。笔者认为，在建工程的处置应当以实现债务人财产价值最大化，提高债权受偿率，公平保障各方当事人的权益，实现社会和谐稳定为原则，通常应通过各种方式实现在建工程的复建完工。为了在建工程的复建完工，管理人应当及时作出继续履行合同的决定，或者决定解除旧合同、签订新合同；未交付全部购房款的购房者则需要继续交付余款。如最终在建工程未能顺利完工，购房者继续交付的房款以及建设工程承包人复建在建房屋的款项属于共益债务，享有优先受偿权。
在建工程续建的核心问题之一是如何解决续建资金，实务中主要有政府垫资、引进战略投资人投资以及由购房者投资等多种融资模式。此外，美国破产法中的待履行合同转让制度也可为我国所借鉴，即将“有价值的或者不再需要的合同转让以得到更多的债务人财产分配给债权人。”[17]可以通过将房地产项目整体转让的方式解决在建工程的复建问题，以维护购房者、建设工程承包人等当事人的正当利益。待履行合同的转让应以债务人财产的增值为目标，促进债务人营运资产的整体出售。[18]在某房地产开发企业破产案件中，建筑工程承包人以全款垫资方式进行建设工程，房屋尚未建成时，房地产开发企业被债权人申请破产。承包人无力再行续建，将其债权打折转让给担保公司，以转让款解决了拖欠工程价款的问题，保障了建筑工人的劳动利益，维护了社会稳定。破产企业的在建房屋及土地使用权则通过拍卖形式整体转让给一家新的房地产公司，由新的建筑工程承包人进行续建工程，担保公司获得相应清偿，购房者的利益也得到保障。在可能情况下以多种方式对在建工程进行续建交付，是保障房地产开发企业破产程序顺利进行的一个关键环节。
[①]于伟赞:“浅析开发商破产后购房者利益的保护”，载《法制与社会》2009年第8期。
[②]郭明瑞:“物权登记应采用对抗效力的几点理由”，载《法学杂志》2005年第4期。
[③]王欣新：“房地产公司破产案中的房产权属与合同继续履行问题”，载2011年4月13日《人民法院报》。
[④]王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第115页。
[⑤]张艳:“预告登记的物权效力”，载《西南政法大学学报》2007年第6期。
[⑥]王泽鉴：《民法物权（通则·所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第282页。
[⑦]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。
[⑧]杨立新：《物权法》，中国人民大学出版社2013年版，第43页。
[⑨][德]M·沃尔夫：《物权法》，吴越，李大雪译，法律出版社2004年版，第211页。
[⑩]郝春华：“不动产预告登记的破产保护效力研究”，载《法制博览》2015年第8期（下）。
[11]李永军:“论破产管理人合同解除权的限制”，载《中国政法大学学报》2012 年第6 期。
[12]孙宪忠：《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，第305页。
[13][德]鲍尔·施蒂尔纳：《物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第419页。
[14]梁曙明、刘牧晗：“借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保”，载《人民司法》2014年第16期。
[15]王茜：“论破产管理人待履行合同解除权的限制”，吉林大学2014年硕士学位论文。
[16]王欣新:“房地产公司破产案中的房产权属与合同继续履行问题”，载2011年4月13日《人民法院报》。
[17]Simpson K S. Fifth Circuit's Executory Contract Standards Deconstructed: TheMirant Lessons[J]. Miss. CL Rev., 2006, 26: 230.
[18]王欣新、余艳萍：“论破产程序中待履行合同的处理方式及法律效果”，载《法学杂志》2010年第6期。
原文出处：《人民司法》2016年第7期