（一）公司机关会议决议的无效和可撤销之诉
这里面主要介绍两个问题，第一个问题，基于司法解释一的第三条，中间所涉及到的公司机关会议决议的无效和可撤销之诉，机关会议决议是指股东会、股东大会决议以及董事会决议，这是我们所说的公司权力机构的决议。公司法22条明确规定，对某些符合特殊事由的决议可提起无效或可撤销之诉。
无效之诉的事由是决议的内容违反了法律、行政法规的规定（原则上是强制性规定），对于会议决议的召集程序、表决方式违反了法律、行政法规的规定或者公司章程规定，以及内容违反章程的，可以由股东提起撤销之诉。这是两类不同性质的诉讼，不同的事由提起不同的诉讼。
1.当事人
对于这种特殊类型的案件，我们首先明确它的被告是谁。大家注意，在公司法下，很多新类型的诉讼案件，我们现在面临的一个难题首先是当事人怎么列，很多案件，一会儿我们介绍到其他案件也有类似情况。当事人怎么列，首先是大家争论的问题。
作为公司机关会议决议的无效或可撤销诉讼，被告都是公司，都是针对公司提起的特殊类型的案件。作为无效之诉，原告主体是相当宽泛的，可以是股东、董事、监事或者是其他人；但是作为可撤销诉讼的原告，仅仅是公司的股东，仅仅是公司的股东有权利提起撤销公司决议的诉讼。
在公司诉讼案件中，当事人不符合法律规定特定当事人条件的，在程序上不予受理。刚才我们提到的撤销之诉，仅仅是公司的股东有权利作为原告提起撤销决议的诉讼，当原告资格不具备时，首先在立案的环节就不予立案。
这都是特殊情况。对于公司诉讼案件，后面我们还会介绍，很多类型案件在当事人的确定上，在初诉期间——什么时候起诉，有特定的条件限制，包括提起案件的特定事由，都是有特殊规定的，而这些特殊规定本身，首先是在立案环节起作用。这些特殊商事案件，除了在立案的时候要审查民诉法第108条这四个条件满足与否以外，还有特殊条件。刚才说到的决议的无效、可撤销之诉，首先对当事人有特殊要求，其次对刚才提到的事由上也有特殊要求。
2.初诉期间
再往后的话，就涉及到初诉期间——提起诉讼的期间，也有特别要求。对于决议的撤销之诉，要求股东必须在决议做出之日起60日内提起撤销决议的诉讼，换句话说，如果在决议要求做出之日起60之后提起诉请要求撤销某一决议的话，这个诉讼是不受理的。这在司法解释一中已经明确了。而且强调初诉时间的起止点是自决议做出之日起60天，而不是知道或者应当知道决议之日起。
对于无效的决议，没有初诉期间的规定。这是我们前面说的几个问题，跟立案、受理都有关系。被认定无效的决议，是自始无效；对于撤销的决议自撤销之日——判决生效之日起不具有法律效力，这个效力都是指决议的效力。
3.基于决议对外行为的效力
基于决议对外进行行为的效力，尤其我们说的正常的交易行为的效力，不以决议的无效和可撤销当然无效。这个一定要注意，这是个争论比较大的问题。当然在司法解释一中对此还未表态，在后续的三四中才表态，但这个观念现在在我们内部已经达成了共识：当某股东会决议或董事会决议被认定为无效或被撤销以后，基于决议所对外进行的经济活动，所签订的合同，并不当然丧失效力。对外行为的效力按照《合同法》第52条来判断。
决议的效力一定要和对外交易行为的效力区分开来。对外交易的合同效力主要依据《合同法》第52条的规定，实际上这两年对于合同法第52条在认定时已经发生了很大的争议，尤其在理解最后一项“违反法律、行政法规强制性规定”的时候，争议是非常大的。尤其是某些学者明确提出把这种强制性规定分为管理性规定和效力性规定的理论以后，大家开始混乱了。
以前在涉及到合同效力时，往往从法律条文中找有没有“不得”字样、“必须”字样或者“应当”字样——“应当”还有不同的争论，但是对于“不得”和“必须”字样的，一般人在适用时把它当然的看成是强制性规定，如果违反了，合同是无效的，相对判断起来比较简单。但是这两年随着理论的不断提出，大家对于违反“不得”和“必须”字样的，很多情况下也不当然认定合同无效，提出了效力性规定和管理性规定两种不同的强制性规范。
在我们前不久的民商事审判会议上也提出了这种观点，但现在还在磨合期。前不久北京高院也反映，他们把提出该观点的学者请过去讲课的时候，大家请老师说清到底哪种是效力性规范哪种是管理性规范，这位老师自己说着说着也说不清楚了，等个案来解决。所以对这个问题，大家确实需要慢慢去摸索。实际上按照我们的思路，最终规范到如果违反了某规定，如果不让合同无效的话，结论将是损害国家的、社会的、公共的利益，这时才让它无效。
在解释上有循环解释的嫌疑，在用的时候自由裁量的范畴可能更大了。到底违反哪些“不得”、“必须”字样属于我们所说的效力性规范，就得认定合同无效；哪些仅仅是管理性规范，只是不让这么做，需要去处罚，但是并不影响合同本身的效力。
那么实际上这个矛盾也基于立法本身并没有按照现在提出的理论来用语，法律本身可能更多地从正面来规定，不得怎么样，必须怎样，它没有区分效力性规范和管理性规范。现在从反面、从学术上提出这个观点之后，法律并没有做相应的字面上调整。所以大家在用的时候需要更深层次的分析。
这是我们说的涉及到的第一类诉讼——涉及到机关会议决议的效力诉讼，一种新类型案件。
（二）股东请求公司回购股份诉讼
第二类新类型案件是股东请求公司回购股份纠纷。刚才第一类案件是《公司法》第22条的内容，股东请求公司回购股份纠纷涉及到《公司法》75条和143条，这也是个新类型案件。股东一般情况下是不得请求公司回购股份，或者说公司一般情况下不能收购本公司股东的股份。
但在特定情况下，公司法规定，公司可以回购本公司股份，区分有限责任公司和股份有限公司。对于股份有限公司，仅在公司做出合并和分立决议时，投反对票的股东可以要求公司回购他的股份。对于有限责任公司，股东可以要求公司回购本公司股份的情形有三种：
第一种情形，公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，符合分配利润条件的；
第二种情形，公司合并、分立、转让主要财产的——和股份有限公司相类似；
第三种情形，公司出现解散事由，基于意思自治，使公司继续的。
这涉及到《公司法》182条所设立的新制度，叫公司的继续制度。这时也涉及到异议股东，说我不想公司继续活下去了，我想把我的剩余财产拿走退出，有不同的意志。上述三种情况下，公司法规定股东可以要求公司回购其股份，实现其退出的目的。这是特定的情况。其他的情形下，股东是没有权利提起这种诉请的，这也是新类型案件。
如果说个别股东在刚才所列举的可以提起要求公司回购其股份的事由之外，以其他事由要求公司回购的，肯定不受理。在股东请求回购股份纠纷中，案件的提起也涉及到初诉期间问题，即提起诉讼的期间有强制性要求，必须自股东会决议通过之日起90日内提起诉讼。如果说在刚才所说的重大事项下，表决的时候，你是反对的，大多数表决权是同意的，那么你就是异议股东。
异议股东有权利向法院提出要求公司回购其股份的诉请，但权利的行使限于决议做出之日起90日内，过了90日再起诉的话，也是不受理。而且强调在此情况下，提起公司回购股份请求的原告必须是异议股东——在表决时对该项决议投反对票的股东才有权利提起诉请。如果表决时同意事后反悔的无权提起诉讼。这两类案件都非常特殊，后面还有相类似的案件的。这是我们说的股东请求公司回购股份纠纷中的特殊条件。
这里刚才所说的第一种事由：公司连续5年不向股东分配利润这种情况下，可以通过寻求回购股份的方式获得自己的利益，这里引申出股东分配利益请求权的诉讼问题，也是目前争议比较大的问题。当股东会决议不分配利润的时候，个别股东可能向法院起诉，让法院强行判决分配利润。行不行？这也是目前争议很大的案件。
目前看来，作为司法介入公司内部自治的程度还是要有限的，不能无限制地干预公司的自治。当股东会依法定程序召开会议，大多数表决权认为虽然符合分配利润的条件，但今年不分配，提取出来做任意公积金，继续发展。这个时候司法是不干预的，也就是说异议股东向法院起诉请求分配利润，这个诉请是不受理的。什么情况下可以受理呢？当股东会做出有效决议要分配利润但没有支付的情况下，此时可以诉讼请求按照股东会的决议分配利润。现在这个问题也基本达成了共识。
（三）股东代表诉讼
1.当事人问题
下面涉及到司法解释一的第四条：股东代表诉讼，也是新类型的案件，在《公司法》下是152条，其本质解决的是当公司的董事、监事、高管人员或者他人侵犯公司合法权益时，本来应该由公司向侵权人主张权利提起诉讼——这是个直接诉讼，但是鉴于这些侵权人的特殊身份——这些人实际上操控着公司，所以一般情况下公司不可能以公司的名义起诉这些操控公司的主体。
法律专门设置了一种特殊类型的案件，叫股东代表诉讼，即由公司的实际利益者——股东为了公司的利益来向董事等侵权人提起诉讼。那么对于这些案件，当事人首先是怎么列？对于有限责任公司而言，原告是所有的股东。对于股份有限公司而言，有了要求，一个要求是持股时间：持续持股180天以上——从起诉之日往前推，如果起诉的时候不符合这个条件，这个案件我们也不受理；另外还有个持股比例：1%以上。只有符合这两个条件的股份有限公司的股东才有权利代表公司提起这类诉讼。
这个限制条件的立法本意在于为了防止滥诉，是利益平衡的结果。在后面所涉及到的其他诉讼中，也有对原告持股比例等的限制，立法本意基本上都是为了防止滥诉。对于原告资格，如果在起诉的时候不符合条件是不予立案受理的，如果在立案的时候符合条件，但在审理过程中原告资格发生了变化，比如股东通过股权转让已经不再是公司的股东了，此时案件怎么办？应该驳回起诉。这是我们说到的这类案件的原告问题。
这类案件的被告是公司的董事、监事、高管人员以及他人，是特殊侵权人。公司在这类案件中是第三人。这个第三人很特殊：从胜诉利益上看，股东是代表公司提起诉讼要求侵权人向公司——被侵权主体承担赔偿责任，从提起诉讼的目的来看，公司应该是原告方的第三人。但在实际案件审理中，本应作为原告方第三人的公司在抗辩过程中是站在被告一方说话的。因为公司是个拟制主体，它的行为被这些高管人员控制着，所以在诉讼中往往还向着被告一方，说被告没有侵权，没有违法行为，不该承担赔偿责任。
但是原告一旦胜诉了，被告是向公司第三人承担赔偿责任，而不是原告股东。原告股东完全是学雷锋做好事，表面上这样的，虽然他是实质利益者，公司的权利不受侵犯，他的权益也就没被侵犯。但从法律关系上看，他是在替公司打官司。这么一种特殊的关系。
如果这里涉及到原告股东起诉的时候（我目前手里就有这么一个案件），也将公司列为了第三人，但在诉请上要求被告侵权人直接向原告股东承担赔偿责任。这个诉讼引发了一种争论：对于这种以代表诉讼提起的诉请，要不要受理。是驳回起诉呢，还是驳回诉讼请求？这实际上也涉及到立案程序问题。按照《公司法》152条，在特定情况下股东提起代表公司的诉讼的时候必须是基于为了公司的利益，以自己的名义直接提起诉讼。
前提是为了公司的利益。但从他的诉请上来看，恰恰是为了自己的利益而非公司的利益，而且他自始没有想让侵权人直接向公司承担赔偿责任。整个诉讼过程，一审二审（包括我们发回重审过一次），他的诉请都是想让侵权人向他承担责任。所以很多人提出，这种案件是不是应该在程序上驳回的概念？不符合《公司法》152条所设计的这种特殊类型的案件，驳回起诉而不是驳回诉讼请求。这个案件还在争论中，还没有结果，但至少提出了这种问题。
当然有人也提出了这种观点：按照152条这种设计本身，能不能在二审中直接把胜诉利益判给公司？虽然原告提起的不太妥当，原审法院既没有释明，也没有让他变更诉请，那么二审的时候能不能从减少诉累、司法为民的角度直接判决被告向公司承担赔偿责任，简化程序。当然这种观点与我们的诉讼法是不一致的，有所判非所诉的嫌疑。这是我们说的当事人的问题。
现在又引发出一个争论，也就是第三款：他人侵犯公司合法权益的，股东也有权利提起代表诉讼。这个“侵犯”是不是局限于侵权行为，换句话说股东有没有权利代表公司向外就合同纠纷提起诉讼，这也是我们案件中体现出的一个争议。在最早的理解上，大多数人认为是局限于侵权的，包括我们跟立法机关沟通的时候，立法机关说当时在制定的时候也没有过多地去考虑，首先没有考虑“他人”扩大到什么范围。
最早制定的时候，“他人”想写的是控股股东和实际控制人，除了刚才列举的董事、监事、高管人员以外，他们想到控股股东和实际控制人可能也会侵犯公司的合法权益，在这种情况下，由于他们实际上控制着公司，也会产生提起代表诉讼的要求。最早产生的“他人”暗含着这两个概念。后来大家逐渐把“他人”从这两个概念中进一步扩大，其他他人也行，但局限在侵权范围内。
最近的案件体现到合同诉讼了，公司对外的合同纠纷，比如公司把自己的办公大楼给卖了，买方第三人支付了一部分货款，还有一部没有履行（没有履行也很复杂，因为公司没有交付房屋，并不是买方违约）。此时两个股东闹矛盾的情况下提起了代表诉讼，代表公司向第三人主张合同利益：一、没有履行的合同要继续履行；二、合同价款定低了，原先写的是1亿，我认为应该是2亿。
这下争论就来了。第三人是善意第三人，说当初签订合同时我是和公司签订的，这个交易没有瑕疵，而且第三人履行合同也非常善意，前期按照合同义务如期支付房款，后期未付款是因为公司没有按照合同约定交付房屋，所以就停止付款了——当然另外还有一个要求对方给付房屋诉讼的生效判决。所以在这种情况下，当公司内部闹矛盾的时候，某一个股东代表公司起诉，要求第三人直接向股东履行给付剩余房款，并且增加房款。
这时候就引发出我刚才说的争论问题：公司的股东有没有权利代表公司就合同诉讼提起代表诉讼。所以当时这个案由定的也很特殊：股东代表诉讼的房屋买卖合同纠纷。我们第一眼看到纠纷的时候就在争论，案由这么写对不对，能不能这么写？当然后来内部争议也很大，有人说行有人说不行。涉及到这种新类型案件，到现在这个问题也没有定论。
为什么原先那个司法解释二迟迟出不了台，从原先的二变成了三，又把三拆成两半——分成三和四两块，争论的问题非常多，而且很多问题在传统的法律框架下都不好解决，都需要摸索、探索的过程。所以我现在也只是提出问题，这个案件还没审结，我们都在等着。这是涉及到当事人的问题。
2.前置程序问题
这里头还有个前置程序问题。前置程序也是特殊公司诉讼案件中受理的条件。股东代表诉讼的前置条件是股东要先请求公司的董事、董事会或者监事、监事会以公司的名义提起诉讼，只有当公司的董事、董事会或者监事、监事会拒绝或在一定期间内不提起诉讼，股东才有权利代表公司以自己的名义提起这类诉讼。
这是个前置性的条件，在立案的时候要审查的：在起诉之前有没有请求公司的有关机关以公司的名义提起这类诉讼。只有履行了这个前置程序而他又没有做的，你才有权利提起股东代表诉讼，我们才受理。当然，情况紧急特殊的除外。实际上这里也体现了我们公司诉讼中一个重要的原则，叫穷尽内部救济原则。
这里还隐含着一个问题：当股东发现公司的董事、监事、高管人员等有侵权行为的时候，为了维护公司和自己作为实际出资人的利益，他有个前置的（程序）要求董事会、监事会或者是有限责任公司的董事、监事提起诉讼的时候，如果这时候提诉讼，尤其是监事提诉讼的时候，谁来提？以谁的名义提？这也有个争论问题。
有人说以监事的名义提，多数人认为这时候还是以公司的名义提。这时候监事是当然的代表公司来提，应该是这个概念。这时候还不是代表诉讼，仍是正常情况下的公司直接诉讼问题，只不过是董事会这个机关出问题了，他不代表公司提起诉讼，而是由监事、监事会代表公司提起诉讼。所以这时候作为原告的仍然是公司，而不是监事。只有在股东提起诉讼的时候，才设置了这种特殊的代表诉讼制度。
3.案由
所以从刚才所说的这三类案件中，大家可以看到，在特殊的公司诉讼案件中，实存在着很多程序问题，不仅仅是实体问题了，就我们说到的诉讼主体的问题，前置程序的问题，初诉期间的问题以及诉由的问题（下面说到司法解散的时候，还有个诉由要强调），管辖的问题——一般涉及到公司诉讼的，原则上都由公司住所地法院来管辖，也是受理的情况。如果这些条件不满足的，都是在立案环节上拒之于门外。这些不仅仅涉及到实体审理的问题，实际上也是立案庭的工作。
我不知道今天在座的有没有立案庭的同志，我们平时都是针对民商事审判的法官在培训，但是这些问题首先是在立案的环节上要把关的，是不立案的。这里还涉及到一个重要问题，在公司诉讼案件中，很多是属于新类型案件，虽然我们最近对民事诉讼案由做了一些调整，增加了一些案由，但在目前的案由列举上——虽然有361个案由，但是仍然不全面。尤其对我们公司诉讼来说，很多案由并没有列进去。这时候在案由的规定中，没列的、没有这类案由的，并不是我们不受理的原因。
这个一定要注意。最近这两天我经常听到北京高院和上海高院——这已经代表我们审判能力比较强的法院打电话来问到类似问题。在我们的案由规定中没有列进去的，这种情况下并不是说案件就不能受理。
现在是列了四级案由：第一级案由是第几部分第几部分，公司诉讼是第九部分——第九部分是与公司、证券、期货有关的诉讼，这是第一级案由；第二级案由是大写的数字，一二三；第三级别是阿拉伯数字123；第四级案由是阿拉伯数字带括号。列是按四级案由列的。那么案件来了以后能套上最低级案由的，直接套第四级案由；第四级案由找不到合适的，找第三级案由去；第三级案由还找不到的，找第二级案由去；实在不行找第一级案由去，与公司诉讼有关的全涵盖进来了。
但千万不能说没有这类案由我不受理，这是一定要强调的。但是我听到上海高院打电话来说，恰恰是在立案部门讲课的时候有人讲到案由没有列进来的不受理。这个我怕我理解错，我给研究室（出台案由的部门）专门打电话问了，最权威的说法说绝对不能因案由规定中没有列进来而不受理。我们公司诉讼中很多这种案件，不能轻易不受理。
当然我们刚才所说的不受理，是法律没有赋予诉权的情况，当然我们在司法解释中会逐一明确下来的。对这个案由问题大家一定要重视。这是第一个司法解释，我们就介绍这些内容。
（四）股东请求解散公司诉讼
下面介绍第二个司法解释，这是前两天（19号）刚公布的。公司法司法解释二主要解决的是公司的解散和清算的有关问题。这里涉及到的第一类案件是股东请求解散公司诉讼，有人也把它称为股东僵局诉讼，我们理解为股东请求解散公司诉讼。这个诉讼来源于《公司法》183条，也是个新类型案件。这种案件的提起是当公司经营管理发生严重困难的时候，公司继续存续会使股东利益受到重大损害，这时候公司法规定符合条件的股东可以在一定条件下向法院请求解散公司。
1.解散事由
这是183条规定一种特殊类型的案件。这一条放在这儿以后——新法公布以后，大家在适用的时候就产生了争议。首先，争议在于什么叫“经营管理发生严重困难”？核心就是“经营管理”这四个字。因为在实践中提起解散公司诉讼，当事人的诉由是五花八门的，所以我们在司法解释中首先对“经营管理发生严重困难”进行了列举。列举的话，实际上列的是三个事由，最后是个兜底条款。
第一个事由是公司的股东会、股东大会持续2年以上无法召开。这是我们说的经营管理发生严重困难的一种突出表象。股东会、股东大会大家应该了解，是公司法人——拟制的法人的大脑，相当于自然人的大脑，大脑出现故障无法运转了，连会议都无法召开，这个大脑往往要通过会议做出有效决议来对外发布指令。这时候连会议都没办法召开了，体现的是股东之间的矛盾深刻，深刻到一方想召开会议，另一方都不配合的程度了——不来人了，更别说制定出有效的决议来。
这就是经营管理发生严重困难的一种最突出表象。经营管理发生困难的核心可以归结到公司处于一种事实上的瘫痪状态，无法进行正常的经营活动了，公司的自治机构完全失灵，包括权利机构、执行机关。所以股东会、股东大会失灵的表现，一个是第一款规定的会议无法召开，而且是长期无法召开，长期到什么程度呢？长期到连续2年以上无法召开。
2年是为了操作上的方便，也是基于下级法院法官的要求，最早用的是“持续无法召开”这个表述。大家对于“持续”的理解就不一样了，有人说1年也叫持续，2年也叫持续，到底多长时间叫持续？后来给我们提意见说，干脆写个具体数。就写了个2年。2年，相对来说，我们挑了一个比较长的时间，当时还有观点要写1年。
为什么写2年没写1年？实际上有两个想法：一是想表现股东之间的矛盾深刻到了一定程度；另外，2年还给出了股东自行解决的时间了——因为后面还有个前置条件“通过其他途径无法解决”，一个内部救济的机会，这个机会我们得给时间让他救济去，所以把时间相对选择得长了一点。2年时间，包括本数。
第二个事由：会议暂时召开了，但是由于矛盾的双方的力量对峙，任何一方提出的议案对方都不支持，都投反对票不投赞成票。由于在表决力量上的对峙，导致在表决的时候无法达到法定或公司章程所规定的比例——公司法规定，重大事项必须三分之二以上的表决权通过，对于一般事项由章程规定比例。此时由于双方矛盾的深刻，在形成决议是无法形成有效的决议，达不到法定的或章定的比例。这也是我们说的股东僵局的一种体现。
第三个事由体现的是董事的僵局。公司的董事，长期冲突，董事之间闹矛盾，而且无法通过股东会、股东大会解决的。一般情况下，董事僵局可以通过权利机构来解决，要么协调解决，实在不行更换董事来解决，总之是能解决的。这时候没有办法解决，也意味着此时的董事僵局实际上就是股东僵局，所代表的股东利益的矛盾。
这三个事由是比较突出的事由，当然最后我们还有一个兜底条款。实践中股东提起解散公司诉讼的时候，不是仅基于一个事由提起，而是一种描述性的提起，其中只要有一个符合刚才我们所列的三个最突出的事由的时候，案件当然就可以受理了。事由本身也是在立案时首先要审查的依据。当然此时的审查是形式审查，主要审查股东据以起诉的事由是不是归结到公司法所说的经营管理发生严重困难。
如果起诉状中所声明的事由都没有往这方面靠的话，这类诉讼是不受理的。这些事由不仅是立案时要审查是否立案的形式审查依据，也是我们最后判决是否解散公司的实体审查依据。作为法律条文还是183条，但这里一方面是形式审查的依据，一方面是实质审查的依据。反过来说，如果股东在提起解散公司诉讼的时候，仅以股东权益受损，比如说以股东的知情权受损（不让看会议决议，账册）要求解散公司——如果起诉状中就这么写的，那么解散公司诉讼不受理。
为什么？不属于经营管理出现严重困难，是知情权受到了侵害。怎么办？寻求知情权救济——我们有专门的知情权诉讼。如果以利润分配请求权受阻要求解散公司——肯定也是有矛盾了，但这种矛盾还没有影响到公司的经营管理活动，控制公司的一方把公司经营的很好，只不过小股东受欺诈不给分配利润，不让看账册，这时小股东无权提起解散公司诉讼，但可单独就权益诉讼寻求救济。
利润分配请求也不是随时都能提的，司法并不干涉那么多内容，但至少不属于解散公司诉讼提起的事由，那么仅仅以这些事由起诉的时候，不受理。但是如果在描述的时候，多方面的来描述，比如说公司瘫痪了，员工解散了，关门了，财产被查封了，谁也找不到谁了，公司处于瘫痪状态；同时，我想看账册没人让我看，我想分配利润没人给我分配，这种情况同时描述出来的，不影响受理。
但仅仅以权益受损为由要求解散公司的，诉讼是不受理的。还有股东以公司严重亏损，资不抵债，不能清偿到期债务为由，也要求法院判决解散公司——大家熟悉破产法的知道，这种情况下不需要提请法院判决解散公司了，直接申请破产就行了。还有人以公司被吊销法人营业执照没有清算、公司股东会决议解散没有清算或者章程规定的解散事由出现没有清算等为由要求法院解散公司，此时也不受理。
为什么？因为这些事由已经等同于法院解散公司的判决生效。到了《公司法》181条所列举的解散事由，这些事由是并列的关系：第一、公司章程所规定的营业期限届满或者其他解散事由出现；第二、股东会或股东大会决议解散；第三，公司因合并或者分立需要解散；四、公司被吊销法人营业执照，关闭或者撤销；最后是人民法院予以解散的，也就是我们说的判决解散的。
这五个解散事由是划等号的，除了公司因合并或者分立需要解散有特殊性以外，其他解散事由和法院判决解散的事由是一模一样的。所以当其他几个事由出现的时候，就不需要向法院请求判决解散了，解散事由已经发生了，该干什么干什么，该清算的清算，自行清算不行的时候强制清算就跟上了，这都不是提起解散诉讼的事由——我们从反面列举的。所以当股东以这些事由起诉要求法院判决解散公司的时候，这类案件在事由一概不予受理。这是我们在受理的时候要审查的内容，和一般的民商事案件不同的地方。
首先，提起这类特殊案件的事由上必须符合法律的特殊要求；
第二，在受理环节中还有审查原告的资格，提起解散公司诉讼的股东，不是所有股东都有权利提起。虽然公司发生了经营管理困难的情形，也不是所有股东都有权利提起诉讼，只有持有公司全部表决权10%以上的股东才有权利提起，这也是防止滥诉的结果。换句话说，持股比例如果没有达到10%，尽管公司出现了瘫痪状态，尽管公司确实活不下去了，尽管公司这样下去对你的利益要造成损害了，但是你没有权利（提起诉讼），为什么？公司法没有赋予你这个权利。怎么办呢？只有等了，别人如果提，行；如果没人提，你没有权利的。或者你集结一些人，大家持股都没有达到10%的，可以召集几个股东，大家持有的股份加起来合计达到10%了，作为共同原告，可以提。这是我们给他的救济。合计或者单个持有股东表决权10%以上的股东可以提。
在这类案件中，受理还有个前置条件：通过其他途径不能解决。法律上的这个要求一是基于公司永久存续性的特点，一基于穷尽公司内部救济原则这些考虑。当股东之间闹矛盾时，尽可能自己解决。实在不行了，影响到社会秩序、经济利益了，司法作为最后的救济手段，在不得已的时候可以向法院起诉——这是立法的本意，所以有个前置条件：通过其他途径不能解决。
什么叫通过其他途径不能解决，能不能列举一下？在司法解释中没有做进一步列举的。我们的理解是，在受理的时候首先是要审查股东之间有没有想办法自行去解决，有没有这些描述性的东西。如果有，体现出股东确实是没有办法了，不得不寻求司法救济的，那么我们是可以受理的。其实在审查的时候更多的是形式审查，看他是不是确实没有办法了，但凡有办法还让自己解决，这也是立法导向。对于这种特殊案件——请求解散公司诉讼，在受理的时候，除了审查民诉法108条的四个条件，还要审查这三个条件。
2.股东请求解散公司诉讼案件和公司清算案件的分离
这里第二个小问题是关于股东请求解散公司诉讼案件和公司清算案件的分离。股东请求解散公司案件，刚才我们提到的，按公司法183条提起的这类特殊的案件。公司清算案件，是基于公司法184条后半段提起的案件。184条主要规定公司出现解散事由后，原则上应当在15天内自行清算，自行清算不能时可以请求法院指定有关人员组成清算组强制清算。后面这段内容，申请法院指定清算组，称为公司强制清算案件。基于不同的条文，不同的权利行使，形成两个案件。
这两个案件在实践中，当股东提起解散公司诉讼的时候，往往同时申请由法院对公司进行清算。我们看到的很多案例，都是一并提起的，而且法院也是一并判决的，最后把案子给搅得一塌糊涂。为什么？跟分离是相关的，这两类案件是不宜合并审理的。当事人在一个案件中提出不同的诉请，一方面要求法院判决解散公司，另一方面要求法院对公司进行清算，这两类诉请同时提起的时候，我们一定要把后一个诉请给剥离出去——把要求清算的诉请给剥离出去，暂时不予受理，只受理前面的解散公司诉讼。
为什么不能合并审理？第一是因为这两个案件是不同性质的。解散公司诉讼是变更之诉，是按照正常的审判程序去审理的，当事人提起的时候是以起诉书的形式提起的：有原告，有被告，有诉讼请求。公司清算案件是个非讼案件，类似于破产案件，所以对于公司清算案件不是按照正常的审理程序，而是按照特别程序审理的。当事人是以申请书的方式：申请人和被申请人——被申请人是公司，没有原告、被告。
这两个案件本身在审理程序上是不一样的，客观上不能合并审理。第二个理由，当股东提起解散公司诉讼的时候，还有两个未知数存在。哪两个未知数呢？一个是公司会不会出现解散事由，最终的结果是很可能法院会驳回诉讼请求，驳回诉讼请求后就没出现解散事由，没出现解散事由后面就没有清算，更不存在由法院强制清算的问题。第二个未知数是即使法院支持了他的诉讼请求，仍然存在一个未知数。
哪个未知数呢？公司有可能自行清算，公司自行清算了也不存在向法院强制清算的前提，条件也不满足。两个未知数存在，所以不宜合并审理，一定要剥离开来。大家可以看看现有的这些案例，确实很乱。首先程序不一样，判完以后当事人上诉去了，对于后面的清算案件根本就没有办法上诉。
而且公司清算案件还要注意一点，公司清算案件不是说法院指定完清算组案件就审完了，指定清算组仅仅是案件刚刚开始。大家熟悉破产案件，它是一个清算程序，虽然我们说的强制清算下的法院介入的程度是非常少的——相对于破产案件来说，仅是有限的介入，但毕竟是介入，毕竟要走程序。
那么在公司清算案件中，法院受理以后要做什么呢？第一是指定清算组成员。自行清算有障碍，无法组成清算组，这时要借助司法力量组成一个清算组。组成清算后，成立下面的就和自行清算是一样的，就去清产核资去了。清产核资过程中，如果清算组成员有不当行为的，不适宜继续担任清算组成员了，这时候法院还要干第二件事——变更清算组成员，依职权或依股东或债权人的申请变更清算组成员。
第三件事情，清算组到位后要制作清算方案——一个很重要的承上启下的方案，将来清算组是要按照这个方案往下操作的。这个清算方案在强制清算中是要经法院确认以后才产生效力的。这是法院要做的第三件事情——确认清算组制作出的清算方案。
确认完以后，清算组按照清算方案往下操作。再往后还有延长清算期限——后面有规定，强制清算期限是6个月。6个月不能完成的，怎么办？向法院申请延长期限。法院要审查，同意不同意延长期限。
再往后，清算组清算完以后，要制作清算终结的报告。清算终结报告在强制清算下要经法院确认，法院确认完以后，证明整个程序依法完成，法院在中间是监督作用。最后出一个裁定，终结清算程序。这是法院在公司清算案件中要做的最明确的一些事，当然在这个过程中要监督清算组的行为，有一个监督的作用。
强制清算的作用和破产程序的差别在于：第一，启动的原因不同。强制清算属于解散清算的原因的一种，或者说属于非破产清算的一种，在这种情况下，它的理论前提是资大于债，只不过是自行清算出现了一些障碍而已。在这种情况下，司法适当地介入，把障碍排除，然后督促程序往下走，结果是债权人的权利能够得到全额实现。最后涉及到股东的利益分配问题，程序走完。
在这个过程中，法院的监督是适度的，仅仅是适当的介入刚才我说的五六个环节，其他大多数情况还是由清算组自己操作。但是破产清算的启动原因是资不抵债，财产不足以偿还全部债务，此时由于破产清算程序的进行和完成，所有法律关系都要消灭，而这种消灭不是以权利人的权利得到全额实现为前提，而是因为公平的走完了法定程序，最后权利人的权利没有得到全额实现的。
所以在这种情况下就要求我们的公权力机关大面积地介入，来监督整个程序的依法进行。实际上这时候更多强调的是公平性，程序的公平，包括债权人会议——债权人权利行使的机构，也要全面介入，包括债权人委员会这个常设机构也要全面介入。介入的目的都是监督程序的依法进行。不同程序，由于介入前提不一样，所以介入程度不一样，但是基本操作是相似的。所以在涉及到公司清算案件的时候，大家千万不要认为，清算组组成了，这个案子就结了，没有结，还有一系列的行为要做。
3.解散公司下的保全问题
这里还涉及一个解散公司下的保全问题。解散公司诉讼下，尤其是财产保全，大家都熟悉。从民诉法的角度来看，是为了将来生效判决的执行所采取的一种措施。而这种判决应该是给付之诉的判决，尤其是给付财产之诉的判决，才涉及到将来要执行被告的财产，所以这时候有诉讼保全的必要。
但是在解散公司诉讼下，这个诉讼类型属于变更之诉，变更股东和公司之间的出资和被出资的法律关系，原则上是不存在执行问题的。解散公司之诉如果说在判决的时候支持了原告的诉讼请求的话，判决，冒号，解散公司，句号。判完了，就这么简单。那么对于这个判决来说，不存在执行问题。就相当于工商部门吊销法人的营业执照，相当于股东会做出解散公司的决议，相当于章程规定的营业期限届满，这个判决是不存在执行问题的。
那么判决出来以后往下走怎么办呢？公司自行清算，接184条，该怎么清算怎么清算，自行清算不行了再向法院申请强制清算。当然有人说，判决书写完解散公司以后是不是再把184条抄一遍？抄也可不抄也可。抄的话，指引当事人下一步怎么做，写的清清楚楚，看了判决书就知道了；如果不抄的话，也简单，看公司法去，写着呢。都可以。但判决的实质内容就在“解散公司”四个字上。所以对这个判决来说，是不存在执行的。
基于刚才所说的财产保全的目的是为了将来生效判决的执行，所以说，如果按照刚才的推理来说，结果应该是在解散公司诉讼下不存在财产保全问题，但是司法解释中恰恰给这种特殊案件的当事人在特定情况下财产保全、证据保全的机会。这个保全的意义更多在于将来清算的需要，即解散案件本身没有保全的必要，但是解散诉讼的提起是基于股东之间的矛盾——已经打得不可开交了，当一方股东实在不行提起诉讼的时候，这个时候的战争可能就更升级白热化了。
此时另一方股东，尤其是控制公司的这一方股东，很可能会采取转移财产，销毁证据等行为。在这种情况下，原告股东往往会提出财产保全、证据保全的申请。考虑到将来还有进入到清算程序，尤其很多情况下还有进入强制清算程序，所以在这种特殊案件中给了保全机会。
但是这种保全是有前提的，两个条件：一，原告股东必须提供担保。为什么？我们不敢相信原告股东就是善意的，不排除是恶意的，实际上也是防止滥诉。所以要先提供相应的担保，相当于将来可能由于保全不当给对方造成的损失，这主要指保全数额问题。其次，采取的保全措施须以不影响公司的正常经营为前提。如果找不到这种保全措施的话也不给保全。
两个条件，实际上是双方利益的平衡。一方面要考虑原告股东利益的保护，一方面还不得不防着原告可能是个坏蛋，他这种措施将来可能会损害到公司的利益，可能会损害到公司其他股东的利益，这是平衡的结果。
4.解散公司诉讼的当事人
那么解散公司诉讼的当事人，也是争议的一个问题。解散公司诉讼的原告我们刚才提到了，被告是公司。主要是争论被告，争论了很长时候，被告到底是公司还是公司的其他股东，我们说解散公司诉讼的被告是公司，而不是其他股东。其他股东是什么身份呢？其他股东要么作为共同原告，要么做第三人。而且考虑到解散公司诉讼的结果很可能是解散公司，那么对公司全体股东都有利害关系，所以在这类诉讼中尽可能把全体股东都作为当事人列进来。
最早的时候曾经要求法院通知其他第三人参加诉讼。后来在审委会讨论的时候，院领导说这么一写，万一法院没通知到，万一法院通知有瑕疵，没来，这个责任谁来承担。所以咱们内部可以说这个话，最后没这么写。让谁去通知呢？让原告通知。原告不通知的，法院“可以”通知，没有说法院“应当”通知。担心给法院带来不必要的麻烦。但是在工作中尽可能地都通知到。
因为将来一旦判决解散公司，判决对公司全体股东都有约束力，都有利害关系，尽可能让他们都知道，该抗辩的都抗辩。这是一个考虑。另外一个，我们后面还有一个调解程序，希望把所有股东都通知到，通过股权转让等方式来解决他们内部的矛盾，不一定非要判决解散公司。要尽可能先调解，注重调解，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式来解决他们的矛盾——还有这么一个良好的愿望，所以要把他们尽可能都通知到。
受理以后，对法院来说要尽可能地以调解的方式，刚才提到的，以股东离散的方式而非公司解散的方式解决矛盾。还是基于公司永久存续性的特点，尽可能不用强制力去判决解散公司。大家看解散事由，我们刚才说到184条的前三个解散事由：章程规定的解散事由，股东会决议解散，因公司合并或分立解散——这三个解散事由属于“自杀”的范畴，没人管。第四项和第五项，一个是吊销关闭和撤销，一个是法院予以解散，这两项是“他杀”的范畴——公权力干预的结果。
吊销是行政机关、工商部门基于行政管理的角度对于严重违法的企业强行勒令它退出。关闭和撤销，以前用的比较多，计划经济下行政干预比较多，很多企业的关停并转都是靠行政手段来解决的。随着市场化的进程，现在这个手段用的越来越少了，可能更多的用在特殊行业，比如金融机构，一般的企业已经不用这种手段了。
对于最后一项人民法院予以解散的，这肯定属于公权力在行使权利，我们说属于“他杀”的范畴，但是起因还在于股东的矛盾。前面提到是因为股东之间闹矛盾了，不得不寻求司法的救济。在这种情况下，我们仍然有一个想法：尽可能不让它强行去死，死刑不轻易去判。一方面体现在刚才所说的不轻易受理上——这个门槛相对来说还是很高的。
刚才列的这几个事由，到底有几个公司符合这种条件，这里有个指导思想，就是把门槛设得比较高，不轻易赋予股东权利请求法院判决解散。“他杀”是非常慎重的，在立案环节就把门槛设得很高了。其次，在你迈过门槛进到法院了，我们在判决的时候也是非常慎重的。
这里为什么强调必须注重调解？我们原先有个先行调解的字样，先行调解成了前置程序，司法解释不宜写，那就注重调解。这个调解和其他案件的要求和出发点是不一样的：这里尽可能使公司活下去，即使内部有矛盾了，也不轻易用司法权力勒令退出，有这么个指导思想。所以通知其他股东参加也有这么个想法，大家都来到这儿，在内部通过司法的介入调解，看能不能调解成功，使公司存续，还有这么个良好的愿望。
5.司法解散下判决的效力问题
这里涉及司法解散的最后一个问题：判决的效力问题，即判决的约束力问题。对于股东请求判决解散公司诉讼作出的判决对公司全体股东都有约束力。如果法院判决解散公司的，大家好理解——解散事由一出现，马上要清算，公司要死亡了。
主要解释第二款：在法院判决驳回原告诉讼请求的时候，这个判决仍然对公司全体股东都有约束力，不仅仅对原告股东和参与诉讼的股东有约束力，对没有参与诉讼的股东都有法律约束力。体现在任何一名股东不得以同一事实和理由请求法院判决解散公司。这也是个受理问题了，叫做一事不再审，这个事实和理由已经审过了，不足以导致判决解散公司。
但这里强调的是同一个事实和理由，而不是同一类事实和理由。什么叫同一个，什么叫同一类？举一个最简单的例子，咱们以最简单的表述。比如第一个原告股东起诉，股东会连续两年以上没有召开了，受理以后审查，法院发现根本就没到两年，才一年零六个月，没有其他因素——没有严重到一定程度，没有符合我们的事由，就驳回了诉讼请求。又过了半年以后，这位股东或其他股东又以这种表述提起了解散诉讼，仍然说股东会连续两年以上没有召开了，所以我要求判决解散公司。这个时候，我们说，此两年非彼两年，往后延续了半年，这不是一个事实了，而是两个事实了，所以是不影响受理的
我们仅举最简单的例子。所以大家在判断这个问题时一定要看指向的是不是同一个事实。如果起诉时描述了很多事项来证明经营管理出现严重困难的，比如第一次请求时描述了abc三个事项，审查时没有支持他的诉请，驳回了。第二次起诉时，他又加了两项，这时就不是同一个事实了，该受理还要受理，再来审查是不是足以导致判决解散公司。这里强调的是不是涉及同一个事实和理由。这是涉及到的第一个问题。
6.解散公司下的清算问题
第二个问题涉及的是公司的解散清算问题。司法解释中更多地强调强制清算，也就是进到我们法院门的内容我们管得多一点，没进来的，司法解释中不宜做过多规定，这与我们的权能是有关的。曾经最早的时候，起草的时候也写了七八十条，但后来考虑到很多都是立法的内容，我们不得不忍痛割爱了，所以现在写进来的更多是司法能管的内容。
（1）强制清算的主体、事由和清算组组成
首先是强制清算案件的提起。一个是申请的主体，我们规定为债权人和股东，两个主体，主要是股东。债权人法院已经写的很清楚了，而且实践中债权人提起强制清算的愿望并不是很强烈，虽然法律考虑到了这种利益保护，给了他这种机会，但实践中我们感觉这种愿望更多的在于公司的股东，所以在司法解释中把股东作为申请的主体列了进来。但在看这一款的时候，大家可能会有疑问，我们前面加了一句“债权人未提起申请，股东提出申请的，法院应予受理”，这么描述的。
所以马上就有人打电话来问：什么叫债权人未提起清算申请，怎么审查？这个很简单，这句话实际上没有实质意义，实际上就想说，除了债权人以外，股东也有权申请。只要股东提起的时候债权人没有提起就可以受理了。为什么加这句话，实际上是为了跟法律衔接。法律写债权人了，为什么司法解释写股东？我们说由于债权人没提起，所以股东有权提起，就是为了文字上的衔接，没有其他更多的意思。
一旦债权人提起了（向同一法院）清算程序，假设其他股东有提的话就没有必要了，因为程序是对所有法律关系的清理，不是仅针对申请人的。当股东提起的时候，我们一般理解是根本没有人提起清算程序，大家简单地形式审查就可以。
强制清算的提起除了公司解散逾期不能组成清算组进行清算以外，还有两个事由——和法律有差别的地方：一个是虽然成立了清算组，但故意拖延清算，表面上看自行清算开始了，但故意借这种方式拖延清算，本意上还是不想清算。那么这时候可以从自行清算向强制清算转化，由法院来监督、督促。尤其是自行清算在目前公司法下没有规定清算期限，没有时间要求的，如果长期清算不完的话，可能会损害到有关利害关系人的利益。
这时候，在目前情况下，可以通过向强制清算的转化来适当地保护他们的权利，因为在强制清算下通过司法解释已经规定了相应的期限，促进清算的高效进行。
第三种事由是违法清算可能严重损害债权人或股东利益的时候，这也是自行清算向强制清算转化。因为实际上有些案例在清算组的组成上大家有争议，尤其在自行清算时有限责任公司是由股东来组成，就有人提到必须由全体股东组成。法律没这么写。当由一部分股东组成的时候，另外一部分股东可能就有意见。这种案例是有的，说清算组的组成不合法是违法的。我们说组成本身并不违法，但是如果说某几个股东自行组成的清算组在清算中确实有违法清算情形，可能会损害到另外股东利益的时候，是可以通过这种转化来解决利益保护的。这是在启动的事由上扩大了两项。
那么在清算组的组成上——都是指强制清算，到法院门里头的，清算组的组成人员可以从公司的股东、董事、监事、高管人员中指定，这实际上是我们首选的，还是公司内部人员。那么这里面大家注意到，这和破产清算下的破产管理人是有重大差别的，在破产清算下有重大利害关系的人是不得担任破产管理人的。但在我们强制清算下所说的第一类，并且是我们将来要用的清算主体恰恰是公司的重大利害关系人。
为什么会有这个差别？还在于前提不同。因为破产清算是资不抵债，债权人利益得不到全额实现，所以要求我们的清算主体——管理人在破产企业和债权人之间必须处于中立地位，来公平地、公正地履行清算职责。而在强制清算下，由于它的前提是资大于债，所以谁来负责清算，没有这种利害关系的要求，倒是公司的内部人员，他们对公司比较熟悉、了解，而且将来还涉及到剩余财产的分配，跟股东的利益直接挂钩，所以说更希望这些人来做清算组组成人员。
此外还有一个隐含的原因：他们不用要报酬。后面说的专业机构、专业人员一旦进来，马上就面临一个难题，报酬怎么办？这和我们管理人报酬是一样的。管理人报酬我们有一个规定，这个规定费了半天劲也只是个指引性的，那么对于强制清算下的清算组成员，一旦中介机构、专业人员进来以后，能协商成的好办，协商不成的时候马上面临着报酬怎么算的问题，难题就出来了。
这在目前的解释中是没往下写的，但是将来实践中肯定会有这个问题出现。怎么去确定报酬？这让法院来说，法院指定我做清算组成员，你来告诉我该给多少钱，你来作出个裁决，法院的难题就来了。所以在指定清算组成员的时候，尽可能优先从公司的股东、董事、监事、高管人员中去指定，实在这些人干不了了，再考虑专业人员。
考虑专业人员的时候，尽可能让他们自己与公司有个协商结果，这跟我们管理人报酬是一样的，尽可能协商，尽可能按意思自治确定一个钱数，千万不要让我们法院做决定。法院在这个管理人报酬上也尽可能往后退，不要轻易往前冲，因为冲的结果是所有矛盾都指到你身上来。虽然这个报酬问题让行政部门去做了，但这个问题确实是这样的。
报酬问题确实是个很棘手的问题，包括当时在制定《破产法》的时候，法院系统是坚决不要这两个权利的：指定管理人和确定管理人报酬，是愿意把这权利给债权人来决定的，但最后立法确实是给了我们法院，这确实是个很难的事情。那么在我们强制清算中清算组组成上，把后面专业机构、专业人员列进来，更多的是出于将来职业化队伍建设的考虑。这和管理人最后要并轨的，并成一批专业的清算人的队伍来负责清算事务。有这种考虑，所以说将来我们在实践中有培育专业人的职责。
2）清算中公司的民事诉讼问题
下一个问题是有关清算中公司的民事诉讼问题，这种法院用的比较多的地方。
“清算中的公司”实际上是为了我们表述的方便起了这么一个概念，是指解散事由出现到法人终止的过程，把它简称为“清算中的公司”。这在我们条文上没体现，理论上有这种概念叫“清算中的公司”。大家可以想象，工商部门吊销法人营业执照，一直到清算完毕，并到工商部门办理注销登记，这个过程就是我们说的“清算中的公司”。
这个时候可能启动了清算程序，也可能该清算没有清算，两种可能都是有的。在这个过程中我们强调“清算中的公司”和解散事由出现前的公司在法人人格上是同一个人格，只不过“清算中的公司”的权利能力和行为能力受到了极大的限制而已。相当于我们自然人胳膊腿被绑住了，但是人还是这个人，公司也是这样的。解散事由发生，被吊销营业执照，被关闭了，被法院判决解散了，只要没办理注销登记，法人是没有死的，是活的，只是不能开展与清算无关的经营活动，权利能力、行为能力受到极大的限制。
这个强调此时有关清算中公司的民事诉讼一概都以公司的名义进行，诉讼主体仍然是公司，而不能以公司的清算组做诉讼主体。这和我们以前的操作是不一样的。《公司法》从93年明确写明清算组代表公司参加诉讼活动，05年《公司法》更加明确了，解散事由出现，清算完毕前，法人依然存续，清算组代表公司参加诉讼，这些话表述的非常清楚。
在目前的案件下，仍然有大量的案件用“某公司清算组”做诉讼主体的，包括我们二审案件也仍然看得见这种表述，以某某某公司清算组做原告或被告，这个一定要纠正过来，所有清算中公司的诉讼都要以公司的名义做诉讼主体。清算组是清算中公司的执行机关，相对于解散事由出现之前的董事会，解散事由出现之前的公司和清算中的公司，它们的职能不一样，这两个执行机关的职能也不一样，但是法律地位是一样的。
解散事由出现之前的公司的主要职责是进行经营管理活动，那么相对应的，它的执行机关董事会的职能也是进行经营管理活动；而清算中的公司只能从事清算事务，只能了结后事了，不得开展与清算无关的经营活动。那么相对应的，它的执行机关清算组所要做的也只是了结后事，清理债权债务关系、清理资产、清产核资、从事清算活动。但是法律地位都是一样的。
所以说，对于这种诉讼的话，成立清算组的，以清算组的负责人作为代表人来参加公司的诉讼，就是“法定代表人：某某某清算组的负责人”。没有成立清算组的，即该清算不清算的怎么办？只好还列原先的法定代表人。当然实践中是很乱的，好多法定代表人已经不再履行职责了，怎么办，那是另外的事情，但是在地位上来说只能先列他。这就是我们说的有关清算中公司的诉讼都要以公司做诉讼主体，以清算组的负责人做代表人参加诉讼活动。
这里边要引申到哪儿呢？引申到广义的解散概念下（刚才说的是狭义的、公司法下的解散概念），破产程序的启动，破产原因的出现。破产程序的启动也是广义解散事由之一。什么意思呢？企业进入破产程序，破产申请受理以后，企业的法人人格也没有终止。什么时候终止呢？依法清算完毕并办理注销登记以后才终止。对于破产企业来说，依法办理破产手续并办理注销登记时破产企业才死亡。
进入破产程序，企业没有死，还活着呢，所以关于破产企业所有的民事诉讼，包括仲裁活动都是以破产企业的名义在进行，尤其在新的破产法下衍生出一大批破产企业的诉讼活动。以前是没有的，以前叫破产吸收主义，破产程序一旦启动起来，所有有关破产企业的实体权利义务之争都被破产程序吸收过去，一并解决，这是旧的破产法律制度下的立法例，叫破产吸收主义，所有的权利义务都在破产案件的审理中由审理破产案件的合议庭经过审查程序来确定。
但是按照现在新法的规定，破产程序启动以后，有关破产企业的实体权利义务存在争议的时候，怎么办？都要提起单独的诉讼来解决。这是新破产法重大的制度变化。那么这种情况下，当破产企业进入破产程序以后，破产申请受理以后，很多有关破产企业的新的民事诉讼都要提起了。
我们说还有一种诉讼是原有的诉讼——破产程序启动的时候，原先已经开始的尚未审结的民事诉讼案件，按照新法规定都要继续审理，是仲裁案件的继续仲裁。对这些案件，诉讼主体不变，仍然以企业的名义，等着管理人入位以后要变一个代表人，把原先的法定代表人变成管理人。
区分不同类型的管理人，在列举的时候是不一样的。如果管理人是个人，是某一律师、会计师的，在列的时候，“代表人：”“法定”两个字要不要，有争议。有人说要有人说不要，这无所谓。“代表人：某某某，该公司管理人”。列的是个人管理人。当管理人是机构的，是律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所的，此时列管理人的代表人或者负责人，实际上还要推选一个负责人，“代表人：某某某，该公司管理人代表或者该公司管理人负责人”，总之要落实到一个自然人头上来。
原有案件诉讼主体不变，只变代表人。在原先的法律制度下，对于原先已经开始的有关破产企业的案件是区分是原告还是被告，来决定是审还是不审，出不出判决书，那是有差别的，现在是一概要往下审。所有有关破产企业的权利义务新提起的案件，都以破产企业做诉讼主体。比如说在申报债权过程中产生的争议：申报债权人申报1个亿，管理人代表审查企业时只认可5000万，这就有争议了。
有争议了就要提诉讼来解决——当然如果能协商成，最好去协商，不要都提诉讼，减少麻烦；如果协商不成了，要走诉讼程序了，此时原告是申报债权人，被告是破产企业而不是管理人。此时针对的是破产企业，他们俩之间的债权债务到底是1个亿还是5000万。这是我们说针对破产企业，把破产企业做被告的情况。破产企业对外追收债权（当然这活是管理人干的）过程中也可能有争议。此时要提诉讼的话，破产企业是原告，管理人代表诉讼，被告是破产企业的债务人，这时候是给付之诉，前面的是确认之诉，诉的类型是不一样的。
但是诉讼主体都是破产企业而不是管理人。那么有没有针对管理人的诉讼呢？有。但是是针对管理人不当履行职责所提起的诉讼，此时的诉讼主体才是管理人。针对清算组的成员诉讼也有，但是针对的必须是他的作为或不作为的侵权行为。但如果是针对破产企业的诉讼，针对清算中企业的实体权利义务之争的时候，诉讼主体都是破产企业或者清算中的公司，这是要区分开来的。
（3）强制清算下的债权补充申报
实际上按照新的破产法将有一大批的案件要出现，法院要干的事也多了，对于清算和破产案件的审理来说也是个挑战——公平与效率的挑战。因为时间有限，我们不可能都介绍到了。在强制清算下也允许债权人补充申报债权，按照以前的概念，过了债权申报期是形成除斥债权的，不再允许补充申报。
在破产法下，我们2002年的司法解释在因不可抗力等特殊原因的作用下给债权人一个补充申报的机会，但是现在新破产法下对所有没有及时申报的债权人都敞开了大门。只要程序还没有最终走完，财产还没有最终分配完毕前，都允许补充申报债权。所以这个思路也用到了解散清算下，比如说，在正常的清算过程中，如果过了申报期，不管什么原因当时没有申报，只要在一定的截止点之前都允许补充申报。
强制清算比破产清算的申报点往后延了一点点，破产清算以财产最终分配完毕前作为补充申报的截止点，也就是说补充申报时还有财产可供分配，如果一分钱都没有了，你也不用来了，来了也没用。但强制清算是以清算程序最终终结前作为截止点。财产最终分配完毕和清算程序最终终结，这两个点到底差在哪儿？就差在清算终结报告有没有经确认这个环节。
强制清算中，在清算终结的报告经确认之前都可以补充申报债权。自行清算是股东会、股东大会确认，强制清算下是法院来确认，确认点之前都可以来。那么就有一种可能，债权人来补充申报的时候财产可能已经分没了，和破产程序的差别就差在这里。可能分配完了，但也允许补充申报。为什么呢？是通过程序的设计往前回复了一点点，回复到股东获得的剩余财产分配部分。
在破产清算程序下为什么以财产最后分配完毕作为截止点？因为申报债权以后，如果财产已经都分配给债权人了，是不可能往回返的，不可能其他债权人拿一部分财产出来和你公平受偿，没有这个过程了，因为你没有及时申报债权。但在强制清算下，由于存在股东获得剩余财产分配这么一个环节，如果申报的时候财产确实已经都分完了，不仅仅其他债权人都获得了全额清偿，而且股东还获得了一部分剩余财产的分配，此时只要确认程序还没进行，你来了，可以适当恢复到股东获得剩余财产分配这个点上。
也就是说，股东可以把他已经获得分配的财产吐出来给补充申报的债权人，优先保护债权人，股东再往后退一退，这时股东还不能获得剩余财产，因为还有一笔债权没有清偿——是这样一种理论依据。但是如果财产分配完了，只给了所有的债权人，股东没有获得任何剩余财产，财产正好只够给所有债权人的，没有股东分配这一部分内容的。
假如这时候补充申报债权人来了。他可能会说我也是债权人，我能不能和其他债权人一视同仁，咱们一起来公平受偿，你们一人分给我一点；或者说你们不分给我的话我去申请破产清算，转破产清算程序行不行？我们说不行，这个保护是有限的。这时候其他债权人获得全额清偿，这个补充申报债权人恰恰得不到清偿了，或者说股东吐出来的这一部分剩余财产给你仍然不足以清偿你的债权的，也就到此为止了，这是有限的一种保护。
那么在破产清算下，实际上也是这么一个思路，前面已经依法进行的程序是有效的，不能轻易再“翻烧饼”。所以这也涉及到破产案件在审理的时候是尽可能地不来回“翻烧饼”。我们遇到的很多案件涉及到抗诉案件、再审案件，有的甚至是就管辖本身审了六七次，出了六七个裁定，有上诉的，有再审的，有抗诉的，我们的指导思想对于这种破产案件、程序性的操作这种案件轻易是不能来回“翻烧饼”的，已经进行的程序尽可能维持它的效力。
（4）协商确定债务清偿方案的程序
在清算中我们还设置了一个协定程序——协商确定债务清偿方案的程序。这个程序主要针对强制清算中发现企业出现破产原因的时候，按照公司法的规定，原则上应该转入破产清算程序，按照破产程序公平受偿，正常的是这么一个思路。但在司法解释中恰恰通过这一条的规定，说在这个关键点上如果大家能够坐下来协商出一个公平合理的清偿方案的，大家又认可的，完全意思自治的情况下，就可以按照协商出来的结果来清偿了。
因为这时候的清偿肯定不是大家全额受偿，只是一种公平的结果，这种公平的结果类似于在破产清算下的结果。这个程序设置的目的在于快捷高速地终止法人。在法人死亡的环节上，我们有一种指导思想叫“快刀斩乱麻”。所以这时候大家只要能协商出一个公平合理的清偿方案的，那么这个时候就没有必要或不一定非要进入费时费力费钱的破产清算程序了。
这个制度设计起源于国外的特别清算制度，虽然差别是很大的，但至少来源于这种思路，即在正常的解散清算下，如果发现出现破产原因，只要是合理的能够把财产分完了，法人让它终止，法律关系让它消灭了，不一定非要进入破产程序，这么一个思路。这里强调的是全体债权人认可，而且不损害利害关系人的利益。那么这个怎么判断？实际上法院有个确认程序。
法院怎么确认呢？一看意思表示，一看协商的破产方案是不是满足破产程序下的规则。优先权的人权利是不是得到优先保障，也是按照第一顺位、第二顺位、第三顺位来优先保障的，那么对同一个顺位是不是同一个结果——按比例受偿？当然对于同一顺位，假设前面优先权人的权利都得到实现了，到了第三顺位普通债权人的时候，如果在协商的时候最开始大家都按50%受偿，此时绝大多数债权人都同意，恰恰一些小债权人不同意。
这时大债权人如果协商一致放弃一部分权利，说我们只拿30%，你们小债权人拿70%，表面上看在同一顺位下是不公平的结果，但是只要所有债权人都同意，在这种情况下，法院可以确认这种完全的意思自治。大债权人实际上是为了促成这个债务清偿方案的成立而做出的妥协。现在在上市公司的破产、重整中确实有很多是这么操作的，在同一表决组的时候，为了达到比例、想通过的时候，不妨给小债权人一些优待，让他投赞成票。这个是不违反意思自治和公平原则的。
（5）解散情况下的民事责任问题
第一，清算义务人不作为的侵权民事责任
最后我们介绍一些关于解散情况下的民事责任问题，这是一个重大的问题。
首先是清算义务人不作为的侵权民事责任。这里提出个新概念，叫清算义务人。在理解概念时，清算义务人要区别于清算人来理解。《公司法》没有用清算人这个概念，在《保险法》和《合伙企业法》中已经有了，实际上就相对于我们的清算组或者清算组成员或者特别清算下的清算委员会，总之就是负责清算的主体，从事清算事务的主体，在《破产法》下就是管理人，总之就是干活的人，叫清算人。
清算义务人是指在解散事由发生的时候，依法负有启动相应清算程序（义务）的主体。清算义务人的义务在于启动相应的程序，要么自行清算，要么强制清算，要么破产清算，总之要启动一个程序，通过程序的启动来了结法人既有的法律关系，来终止法人，他的义务在此。清算义务人可以担任清算人也可以不担任，可以让别人干活，但要把程序启动起来，他的意义更多的在依法清算终止法人上。
有限责任公司的清算义务人是指全体股东。这时谁被界定为清算义务人不是好事只是坏事，界定的意义是要在后面追究他该清算不清算的责任，这是我们设置的本意。股份有限公司的清算义务人是公司的董事和控股股东。控股股东有两类，一类是持股比例达到50%以上的股东；一类是持股比例没有达到50%，但是基于他享有的表决权足以在股东大会上左右决议的形成的股东。
对于清算义务人不作为的责任，我们规定了两种情形：一种是没有在法定期限内组成清算组自行清算（法律规定15日内必须启动自行清算程序。这里有个效率问题，一旦出现解散事由，要求公司马上启动清算程序——15天，规定的很短），如果该清算没有清算导致法人责任财产减少的，应当在造成减少的范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。这里要适用两个规则，一个是因果关系推定规则，一个是举证责任倒置。
这个没写在条文上，是我们在理解、在解释的时候谈到的内容。因果关系推定怎么理解呢？这个时候我们说的解散是狭义的解散，也就是在资大于债的情况下出现了公司不能存续的事由。前提是资大于债，即理论上所有的债务都能得到清偿。这个时候当某债权人起诉公司主张权利，说恰恰我的权利没有得到全额实现，只偿还了500万，还有500万没有偿还。那么这没有偿还的500万就可以先推定是由于清算义务人没有及时启动清算程序所造成的法人财产减少部分。
这个推定很厉害，把清算义务人逼到了这份上了，就视为清算义务人该清算不清算造成的法人财产减少部分，原则上要对这500万承担赔偿责任。此时除非清算义务人举证证明这500万不是由于不清算的原因造成的，而是天灾人祸是地震造成的，这个时候可以免责，但如果证明不了，就要承担责任。
这种解释实际上加大了清算义务人的责任。在最早的时候大家一再呼吁要举证责任倒置。因为我们的司法解释实际上从2001年就开始了，当时叫企业法人解散的有关的司法解释，条文是早就写在这儿了，但是举证责任倒置还是不倒置，一直在争论。条文上规定没倒置，但解释上我们可以这样解释，至少我认为这么解释对于督促清算义务人依法清算是有利的，对于完善规范法人退出市场的机制本身也是有利的。
一部分人的反对观点认为，这样加大了股东、董事的责任。我们认为不用过多担心这种责任追究是否对他们权利造成侵害，如果他们看到规定了，完全可以选择依法进清算来避免承担这个无限责任，只要他选择清算，要么破产清算，要么解散清算，总之只要选择法律设置的正常的死亡之路，都不会承担无限责任，仍然享有有限责任的庇护，仍然以投入到公司的财产为限承担公司的债务。但是如果在这种情况下仍然选择该清算不清算，借解散逃避债务的话，我们完全有理由相信他这种选择对他仍然是有利的。
所以大家不用过多的担心对他权利所造成的损害。所有商人都是聪明，他知道哪种选择对他有利，我们说这个解释虽然重了一点，但是对规范法人退出市场的行为来说，只有好处没有坏处。
第二种责任是由于清算义务人怠于履行义务，包括及时启动清算的义务，也包括善良管理人的义务，管理财产的义务，导致公司财产、账册等重要文件灭失无法进行清算的——落脚点在无法进行清算上，针对的是人去楼空、植物人这种情况，故意借解散逃避债务，把什么都转移走了，什么都没有了，这种情况下根本不可能清算，怎么办？直接让清算义务人对公司债务承担连带责任。这个责任比第一款责任还重，不是补充赔偿责任了，可以直接起诉清算义务人，直接让清算义务人承担责任。
这里也引申到破产案件的受理问题，现在有很多破产案件，尤其在新的破产法下，债权人申请破产的条件是放宽了，不需要证明资不抵债了，只要证明债务人到期不清偿债务，就可以向法院申请破产。这种情况下，由于债务人本身就找不到，人去楼空了，法院即使受理也无法往下进行：什么也没有怎么清算，当然也包括指定了管理人以后，管理人也说什么都没有，财产账册都没有，包括管理人的报酬也不可能给，怎么办？
所以很多法院也问能不能不受理。不受理的话，至少在目前来看是没有法律依据的，但是受理以后确实也难。我们现在的思路是该受理还受理，受理以后让管理人积极的发挥作用，能找到多少财产就找多少财产，能找到账册就找到账册，程序要尽可能的往下走，实在走不下去的话也只能终结。但是终结以后，按照破产程序，我们一般的理解是法律关系是要消灭的，但是因为人员、财产、账册都没有了而终结的，在适用的时候可以接这一款：直接向清算义务人主张权利。
虽然对公司的法律关系消灭了，但是直接产生了跟清算义务人的连带责任。当然对债权人来说，如果他提前想明白了，最好不要来申请破产，直接向清算义务人主张权利，或者法官为了避免将来进入破产程序，这个案件确实难办，可以告知他不要申请破产而是向清算义务人主张权利。这个矛盾也能解决，将来慢慢消化这个问题。
除了刚才所说的清算义务人原因，如果上述情形是由于公司实际控制人的原因造成的，那么实际控制人也要承担相应责任。这是想把清算义务人扩大到实际控制人，但这里有争议，最后以这种表述列在这儿了。如果说上诉两种情况的原因是由实际控制人造成的，除了上述的清算义务人以外，实际控制人也要承担相应的补充赔偿责任或者是连带责任。这一条本身是我们司法解释中的重中之重，应该说也能解决一部分目前借解散逃避债务的情况，虽然还不是很彻底，但至少能解决一部分。
第二，作为的侵权民事责任
下面还有一个，叫做作为的侵权民事责任。作为的侵权民事责任，一是指清算义务人恶意处置公司财产，比如说非法侵占公司财产，以明显不合理的价格出售公司财产等，造成公司财产减少的，清算义务人要在公司财产减少范围内对公司债务承担责任。这个地方举证责任没有倒置，谁主张谁举证。
另外一种情况是没有依法清算，以虚假清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的，那么这种情况下也是清算义务人对公司债务承担责任。我们说法人的宗旨应当是依法清算完毕，实质要件满足办理注销登记，形式要件满足法人才终止。这个时候，它出具一个虚假的清算报告，工商部门是没有责任的——它是形式审查，但是清算义务人是有责任的，弄虚作假，包括出具虚假报告的中介机构也是有责任的，不同的责任。
第三，未经清算注销下的民事责任
下一个责任是未经清算注销下的民事责任。我们刚才说到的法人终止问题，因合并或分立需要解散的，这是个特例，不需要清算，只要办理注销登记，被合并、分立的公司就能终止，因为它的权利义务有概括性的继受者，有人来承担责任，所以不强调清算问题，不需要了结后事了，相当于我们自然人的继承关系发生了。
但是其他解散事由出现时由于没有这么一个概括性的继受者，所以都强调必须要依法清算完毕，了结完后事，了结完法律关系，法人才能终止。在实践中恰恰有一种情况，没有依法清算，连虚假清算报告都没有仍然办理了注销登记的，那么这种情况在目前公司法、公司登记管理条例下是不应该发生的。国家工商总局也明确表态根本就不应该有这种情况，我们在征求意见的时候，国家工商总局表示这一条要删去。
为什么呢？因为不可能出现没有清算，工商部门就给办理注销登记情形的，所以也没有必要规定这些责任。但在实践中我们恰恰遇到了很多这种情况——没有依法清算就办理了注销登记的，那么就出现了债务谁来承担的问题，所以规定了两款：第一款，没有清算就办理了注销登记导致公司没法清算的，肯定没法清算了，什么都没有了，那么这种情况下，我们说清算义务人对公司的债务承担责任，和前面的第二款思路相似。
由于没有清算就办理了注销登记，不论什么原因，总之结果是办理注销登记，而且根本不可能再清算了，这时清算义务人直接对公司的债务承担赔偿责任，这是第一种责任。第二种责任是对公承诺者出现所导致的注销，工商在办理注销登记的时候基于某一个主体的承诺——我们以前提过的，叫做对公承诺者，一般是公司的出资人，当然不排除第三人也来承诺，原先在非公司制企业法人下更多的是主管机关、开办者在承诺。
我们对非公司制法人没有做规定，因为它比较特殊，是我们的主管机关在承诺，在这里是没有考虑的，以前也曾经探讨过，目前只规定公司制法人在没有清算时办理注销登记时，如果存在对公承诺者——有人在工商登记的栏目中，在倒数第二栏“债权债务处理栏目”中做出一些承诺，当然这些承诺本身也是五花八门，有的是债权债务由我来承担，非常明确的；有的写债权债务由我来处理；有人说交某某某。如果有这种承诺者，承诺又是明确的，债权人可以基于明确的承诺来主张他承担相应的责任；如果不明确的，就算了。
那么这个部分哪来的？实际上是基于原先非公司制企业法人的惯性操作来的，现在对于公司制法人来说不应该有这种结果，原先在企业法人登记管理条例下确实有这个规定，对于非公司制企业法人要么拿清算报告来，要么拿一纸承诺来办注销登记，所以这种操作最后延续到公司制的法人，法人制度也在不断的发展完善过程中，在法人制度刚刚起步的时候，不仅仅法人的宗旨制度不完善，在法人的成立、存续、经营上都是不完善的。
大家回忆一下，最早的法人成立都是国家的一纸命令，法人成立时的出资哪儿来呢？国家拨款。企业存续过程中要用钱了怎么办？国家给无偿拨款，财政拨款，没有贷款的概念。作为法人要进行经营活动，怎么经营？必须完全按照经营范围——国家允许的范围，不能超越范围，否则合同是无效的。
回到历史的长河中看这个问题就好理解了，所以对于法人的宗旨来说，在民法通则下，包括前面涉及到的清算组做诉讼主体也是有相应司法解释的，这时法人制度本身是不完善的，所以在那个时候对于法人的注销来说，也有类似的规定，要么清算完毕——这是规范的法人制度，要么拿着主管机关的一纸承诺——这是行政行为，都可以注销。
但是随着公司法的制定，随着公司制法人的不断确立和完善，随着国有企业改制的完成，逐渐在规范化，所以到了公司法和公司法下的公司登记管理条例的时候，已经明确规定：公司若要注销登记必须出具清算报告。没有说有一纸承诺也给办注销登记，没有这句话了，已经明确改过来了。我们在征求意见的时候，国家工商总局说没有这种情况，所以这一条不该写了。
但恰恰实践中面临着很多这种情况。这时候我们不好规范你的工商行为，但是我们可以写做出承诺者（承诺明确的），我们可以追究你的责任。通过这种责任追究可以慢慢的规范到注销行为——没人承诺了，也就不会这么注销了。当然从另外一个角度，国家工商总局也会逐渐规范下级工商部门的注销行为，矛盾慢慢也会减少。当然当时有人提出说要不要在司法解释中规范行政机关的行政责任？这个不宜在这个司法解释中规定，但是不排除有人可能会提起类似的诉讼，至于行不行就由行政庭来解决了。
第四，尚未缴纳出资下的清算及民事责任
下一块是关于尚未缴纳出资下的清算及民事责任。这里解决两个问题，这两款应该说是相当独立的。在公司解散时，进入清算程序，作为公司解散用于清算的财产包括公司所有财产，包括已经出资缴付到公司的注册资金，也包括没有缴付到公司的注册资金，还包括缴付到公司的注册资金在经营过程中的增值部分，这都属于清算财产在这里我们主要强调的是没有缴纳的出资也属于清算财产，一并清算。
尚未缴纳的出资又包括两部分：一部分就是我们说的瑕疵出资部分，应缴而未缴的出资，这时作为股东必须缴付到公司作为清算财产一并清算，这块蛋糕要加上这块内容的；还包括在解散事由出现时，按照公司章程和新公司法的规定分期缴纳的还没有届至缴纳期限的，比如，08年1月1号发生了解散事由，开始清算了，但是按照公司章程的规定，某一股东的出资该到09年1月1号才该缴付的——这是有可能的，这时候解散事由一旦发生，那些尚未届满缴付期限的出资加速到期，加速到解散事由发生，即08年1月1号。
第二款说的是诉讼，如果没人启动清算程序，涉及到个案诉讼时行不行？我们说可以。个案诉讼时，在出资没到位的情况下，涉及到债权人怎么主张权利。作为债权人一方面可以起诉债务人——公司的第一被告；第二被告是尚未缴纳出资的股东，包括瑕疵股东、加速到期的股东；第三被告是公司设立时的原始股东或发起人。
作为第一被告的债务人在所欠债务范围内承担责任；第二被告——未缴出资的股东，在公司依法成立的情况下，应该在出资不实未缴范围内承担责任。这就复杂了，实际上第二款是在专委会讨论时现加进去的，以前是没写的，这款内容实际上是公司法司法解释三的内容，但当时专委会成员提出要加进来，就临时加了这么一款。
那么第二部分，对于未缴出资股东——刚才我强调了一个前提是在公司依法成立的情况下，不存在成立无效的情况下，未缴出资股东在未缴范围内承担责任，包括本息，而且我们认为这个应该是补充连带赔偿责任。因为未缴出资是法人财产神圣不可分割的一部分，和已经缴付到公司的注册资金的法律地位上是一样的，都属于法人财产，只不过那一部分缴付到位了，这一部分没有缴付到位，所以在承担责任时不应该看成是一般的补偿赔偿责任。
这是有争议的，有人认为必须强制执行公司财产仍不足以偿还债务时才能要求未缴出资的股东承担补充赔偿责任，但是至少我认为，未缴出资部分和已依法缴纳部分的法律地位是一样的，都是法人责任财产的一部分，都是法人对外承担责任的担保财产，所以此时它俩应该是连带概念，在承担责任的时候（执行部门谁有钱就可以执行谁）作为未缴出资义务上限而已，在未缴范围内承担责任，这是第二个——责任范畴。
第三个，责任主体。就是公司设立时的原始股东、发起人有依法监督缴付职责，应当对第二被告的责任承担连带责任。这里头也有争议，因为按照公司法规定，非货币财产出资时有这种监督职责，有连带责任；对于货币出资有没有，有争议，但至少我们这里的规定是有了。实际上在我们原先没有调整之前，公司法司法解释二中，大多数人也是这种观点。
刚才提到了一个公司成立无效的概念，这个在公司法司法解释三中应该会设立，公司成立无效主要指由于公司股东出资不到位，导致公司在成立之日不具备法人成立要件，按理说工商部门不该给它办成立登记，但恰恰实践中在法人不具备成立要件的情况下办理了法人登记手续，颁发了法人营业执照，而且公司依法人的名目进行了一系列的经济往来，那么这种情况下事后发生纠纷的时候，有一个成立无效的概念，将来一旦有责任，所有的行为人——股东，按照合伙行为共同承担责任。这个最早的思路在法释（1994）批复上，当然也有人提出要把这个思路废止掉，都有待于在公司法司法解释三中进一步确定。这块是比较复杂的，争议也比较大。
（五）对清算主体提起的直接诉讼
最后一块是关于对清算组成员提起的诉讼问题，这是针对清算主体提起的直接诉讼。这些诉讼被告是清算组的成员。在公司法下是没有清算人概念的，清算组本身不是实体的组织，如果有不当行为时，公司法最后就把责任都落实到了清算组的成员上。而且目前在公司法下清算组又没有议事规则，所以清算组成员在对外责任应该是连带责任，对内可能还有个责任分担问题。
这个在我们司法解释上没有写，但理论是应该是这样的，将来会逐渐过渡到清算人制度下可能会好一些，现在是落实到清算组成员。清算组的成员在执行清算事务时，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给债权人或者股东造成损失的时候，债权人和公司可以要求他直接承担赔偿责任，这是直接诉讼——公司诉清算组成员或者是公司的债权人直接诉清算组成员承担赔偿责任。
这一条的重点不在第一款，在后面两款。后面两款是对清算组成员提起的代表诉讼，实际上是把股东代表诉讼扩大到清算中。在清算过程中，如果发现清算组成员由于不当履行职责，造成公司法人财产减少，侵犯公司财产权利的，股东可以参照《公司法》152条的规定向清算组成员提起代表诉讼。此时被告是清算组成员，公司是第三人，和前面提到的代表诉讼是一样的。我们条文上没有写，我们有一个已经确定的思路，此时不需要前置程序。
那么第三款解决的是什么问题呢？第三款解决的是在公司清算完毕，办理注销登记以后，股东发现清算组成员有违法行为，给公司造成损失的（实际上也就是给股东造成损失的，这时不存在给债权人造成损失问题，因为已经清算完毕了。
而解散清算完毕的结果是债权人权利得到实现，所以这个时候尽管清算组成员有违法行为造成公司法人财产减少，也没有侵犯到债权人的利益，只侵害了股东的利益，股东获得的剩余财产分配部分少了），那么这时候，股东如果事后发现了，可以参照《公司法》152条的规定提起代表诉讼。这时候只是参照，因为第三人公司没有了，已经注销完了。
但是为什么不让他提起直接诉讼呢？因为担心部分股东起诉后，把胜诉利益据为己有，所以这个时候写的仍然是参照《公司法》152条的规定提起代表诉讼，这个时候实际上代表的是全体股东，要把全体股东作为第三人通知到庭参加诉讼，在表述的时候也仍然回避了法院应当通知的字样，原先都是这样写的。
但在原告股东没有通知的时候，法院该通知还是要通知，这时候胜诉利益是归全体股东的，相当于我们说的剩余财产的补充分配，这是代表诉讼问题。实际上还有一种现实情况，是北京高院请示中的一个案子，没有写进来，不是对清算组成员问题，是事后发现公司还有一大笔财产，有个别股东在清算完以后主张对外债权，提起诉讼，要求债务人直接向他承担责任。
这时候法官会考虑不是向一个股东承担责任，而是向全体股东承担，这是胜诉利益，债务清偿给所有的股东。这里涉及到具体个案时可能会复杂一些，大家有这种思路就好。
三、结语：商事审判理念
所以说在商事审判中，尤其在公司诉讼案件中有很多属于商事审判理念的问题，在最近有关会议上我们提出了商事审判理念的概念，和传统民事确实是有差别的，而且这种差别还不仅仅只是商事和民事的差别。
在具体处理不同问题的时候，举个最简单的例子，我们在处理破产问题的时候和一般的商事也有重大的差别。比如说涉及到《合同法》第286条建设工程承包款的优先权问题，我们研究室出台这个解释的时候，仅是考虑到一般的房地产纠纷，一般的执行案件有优先权，优先于抵押权。而建设工程价款本身包括两部分内容：一部分内容是工人的工资，一部分是材料款等实际支出。若是仅仅考虑一般的房地产纠纷、一般的执行案件还可，哪怕是对农民工工资的保护、对生存权的保护、对特殊行业的保护，大家还暂时能接受。
但是一旦和破产衔接在一起的时候，问号就出来了：农民工工资的权益保护是生存权问题，是民生问题民权问题，相对于破产企业的职工来说，按照这个顺序排，如果当然的把286条的工程价款的优先权放在最前面的话，它优先于抵押权，优先于破产程序的别除权，当然优先于破产企业的职工权益。这时候大家打问号了，尤其是材料款部分，凭什么那么优先？这后面的职工权益怎么保护？因为在我们那个通知中，实际上考虑到消费者权益了，消费者支付了价款了，支付的房屋的买受款了，大部分付款了，不能对抗，考虑到消费者的生存问题。
但是恰恰没有考虑到破产程序下，这个权利如果当然地优先到破产案件下的时候，至少审理破产案件的法官，有这种思考的人会想这个问题：为什么优先于破产企业的职工优先受偿？这个问号是打出来的。还有在执行案件过程中面临的折价问题，如果没有进入破产程序时，债权人和债务人就某一建筑物折抵债权，你的债权5000万，我就拿这个楼给你折了，就值5000万给了你了，如果说没有破产原因，谁也没意见，意思自治，愿意折多少钱就折多少钱。
但是我们现在遇到的问题恰恰是事实上已经出现破产原因了，仍然以这种折价的方式把这个很值钱的楼，比如说值两个亿的楼折成五千万给了对方，而且执行庭还出了裁定——是经请示以后出的裁定，这可麻烦了，这边有破产案件受理了，大家说折抵的裁定效力如何？折抵的裁定人说当时我确实请示了执行部门的，可以折，意思自治嘛，但恰恰到了破产程序，这个折，尤其是明显不合理的价格折的时候，审理破产案件的法官就会考虑公平还是不公平。
我们破产程序下有撤销制度、无效制度，撤销制度更多针对的是债务人自己的行为——以明显不合理价格处分财产的行为，事后可以撤销。但是对于法院出了裁定的东西怎么办?这都是麻烦事，所以大家说这是理念问题。
在不同的专业领域中可能有不同的理念，不同的理念在思考不同的问题时结果就不一样。所以这个问题，过几天，大家课表上看到了，我们的张庭长可能要讲一些理念问题，在不同领域确实理念是不一样的。为什么同样的公司诉讼案件在民一庭审一个结果，在民二庭审一个结果，不好说谁对谁错，但至少可能理念是不一样的，很多理念性的东西。今天时间有限，就介绍到这里，今天的课就到这，谢谢大家！