2016-04-05 图@totoma 海坛特哥
破产程序中管理人律师诉讼业务操作指引
德恒律师事务所张培义 涂大海
破产程序中，管理人通常会聘请律师团队，具体承办诉讼案件。由于破产程序的特殊性，破产程序中诉讼业务的开展，具有独特的操作特征。如何充分运用《破产法》有关破产程序的规定，充分、有效保障债权人的合法权益，成为破产案件中诉讼律师的重要研究课题和实践需要。为了保障诉讼团队律师在破产案件中业务办理质量，提高破产程序中诉讼团队律师诉讼业务办理效率，特制订本指引。
1. 总则
1.1 本指引所指破产程序是指《破产法》规定的破产重整、和解和清算程序。
1.2 本指引所指诉讼业务是指团队律师接受管理人指派或委托参与人民法院诉讼程序、执行程序以及仲裁委员会仲裁程序等司法程序中的业务。
1.3 本指引所指债务人是指符合《破产法》第二条规定的破产条件，已经人民法院裁定受理破产申请，进入破产程序中的企业法人。
1.4本指引为团队律师办理破产程序中诉讼业务的指导性意见。本指引与相关法律、行政法规及司法解释有抵触的，以相关法律、行政法规及司法解释的规定为准。
2. 团队建设
2.1 团队律师在破产程序中的身份如下：
（1）担任破产管理人或破产管理人成员；
（2）担任破产管理人的委托代理人。
2.2 团队律师成员须经过执业能力评估和利益冲突审查，方可接受委托，参与破产程序中诉讼业务。
2.3 团队律师接受管理人指派或委托后，组成诉讼组负责破产程序中诉讼业务，具体设置及分工如下：
（1）设组长一名，由团队资深律师担任，全面负责破产程序中诉讼业务所有相关事务，并在各种相关法律文件中署名，承担最终法律责任。
（2）根据破产程序中诉讼业务工作量的大小，设若干名辅助律师，负责协助诉讼负责人处理相关法律事务。
（3）设秘书一名，负责会议记录、工作日志、文件保管、综合协调、后勤保障等具体事务。
2.4 团队成员一经确定，须立即制定相关的案件分配制度、案件流程监控制度、案件质量监督制度、会议制度、考勤制度、文件档案保管制度、财务报销制度等，团队成员须严格执行。
2.5 团队成员一经确定，须签订《保密承诺书》，严守工作过程中所知悉的有关秘密，未经批准不得擅自通过任何平台和途径泄露工作秘密，并不得利用所获悉的信息从事内幕交易。
3. 接手和参与诉讼案件
3.1 诉讼组成立之后，要立即进场开展工作，积极与债务人、管理人沟通协调，全面接管所有相关诉讼案件，并由秘书根据案件类别、阶段、承办人等登记造册，以供查验。
3.2 对已经委托诉讼代理人的诉讼案件，由团队律师向人民法院提交《变更诉讼代理人申请书》、《授权委托书》、《律师事务所所函》、《律师执业证》复印件、《管理人负责人身份证明书》等相关材料，变更诉讼代理人。
3.3 团队律师接手相关诉讼案件材料后，应立即联系相关诉讼案件的审理法院及仲裁委员会，调取法院卷宗材料及仲裁材料，了解相关诉讼案件的所有情况。
3.4 对人民法院受理破产申请后提起的与债务人有关的民事诉讼被其他法院受理的，由团队律师向受理该诉讼的法院提出管辖权异议，要求将该案移交受理破产申请的人民法院审理。
3.5 对人民法院、仲裁委员会已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或仲裁，由团队律师向人民法院或仲裁委员会提出中止审理的申请，要求中止该案的诉讼或仲裁程序。
3.6 破产申请受理后，人民法院或其他机关未解除对债务人财产所采取的保全措施或者未中止对债务人财产所采取的执行措施，由团队律师向人民法院或其他机关提出解除保全措施的申请或中止执行的申请。团队律师认为有必要申请裁定受理破产申请的人民法院通知有关人民法院或其他机关解除保全措施的或中止执行措施的，团队律师应当向裁定受理破产申请的人民法院提出申请。
3.7 破产申请受理后，对于可能因有关利益相关人的行为或者其他原因，影响破产程序依法进行的，团队律师可以根据管理人的指派或委托，向受理破产申请的人民法院申请对债务人的全部或者部分财产采取保全措施。
3.8 团队律师应当全面掌握与债务人有关的诉讼或仲裁案件情况、保全措施、执行措施相关情况，并及时跟进，做好统计汇总工作。
4．提起诉讼
4.1 对债务人对外享有的债权，债务人的债务人拒绝清偿的，团队律师可以根据管理人的指派或委托代表债务人向人民法院起诉。
4.2 对持有债务人财产应当交付而拒绝交付的，团队律师可以根据管理人的指派或委托代表债务人向人民法院起诉。
4.3 管理人对债权人提出的债务抵销主张有异议的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。
4.4 管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内存在以下情形的，无偿转让财产的，经管理人书面通知因该行为取得财产的相对人返还财产，相对人拒绝返还的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉要求撤销债务人该无偿转让财产行为。
4.5 管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内以明显不合理价格进行财产交易的，经管理人书面通知因该行为取得不当利益的相对人返还不当利益，相对人拒绝返还的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉要求撤销债务人该以明显不合理价格进行财产交易的行为。
4.6 管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内对没有财产担保的债务提供财产担保的，经管理人书面通知因该行为取得担保权益或者担保财产的相对人解除该担保权益或者返还担保财产，相对人拒绝解除该担保或拒绝返还担保财产的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉要求撤销债务人该担保行为。
4.7 管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内对未到期债务提前清偿的，管理人书面通知因该行为取得财产的相对人返还财产，相对人拒绝返还的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉要求撤销债务人该提前清偿行为。
4.8 管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前1年内放弃债权的，经管理人书面通知相对人清偿债务，相对人拒绝清偿的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉要求撤销债务人该放弃债权的行为。
4.9 管理人认为债务人与债权人恶意串通经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿损害其他债权人利益的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉要求撤销债务人该个别清偿行为。
4.10 管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前6个月内，有企业破产法第二条第一款规定的情形，但债务人仍对个别债权人进行清偿的，且该个别清偿不能使债务人财产受益的，经管理人书面通知因该个别清偿行为而取得财产的债权人返还财产。相对人拒绝返还的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉要求撤销债务人个别清偿行为。
4.11 管理人发现债务人在人民法院受理破产申请前6个月内，有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效。
4.12 因债务人可撤销行为或无效行为损害债权人利益的，管理人有权要求债务人的法定代表人和其他直接责任人承担赔偿责任。债务人的法定代表人和其他直接责任人拒绝承担赔偿责任的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉。
4.13 管理人发现债务人为逃避债务而隐匿、转移财产的，管理人有权要求因该行为而取得财产的相对人返还财产。相对人拒绝返还或者对管理人要求有异议的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉。
4.14 管理人发现债务人有虚构债务或者承认不真实债务的，管理人有权要求因该行为而取得财产的相对人返还财产。相对人拒绝返还或者对管理人要求有异议的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉。
4.15 管理人发现债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人有权要求该出资人缴纳应缴纳而尚未缴纳的出资。债务人的出资人拒绝缴纳的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉。
4.16 债务人的出资人出资后又抽逃出资的，管理人有权要求该出资人返还抽逃的出资本息。债务人的出资人拒绝返还的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉。
4.17 管理人认为公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等，对股东违反出资义务或者抽逃出资应当承担相应责任的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉。
4.18 管理人发现债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从债务人处获取非正常收入或侵占债务人财产的，管理人有权要求该债务人的董事、监事和高级管理人员返还财产或者赔偿损失。债务人的董事、监事和高级管理人员拒绝返还财产或者赔偿损失的，团队律师可以根据管理人团队的指派或委托向人民法院起诉。
5. 应诉答辩
5.1 团队律师根据管理人团队的指派或委托参与债权人向人民法院提起的主张管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，给债权人造成损失承担相应赔偿责任之诉。
5.2 团队律师根据管理人团队的指派或委托参与权利人因管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，债务人财产不足以弥补损失，权利人向管理人主张承担补充赔偿责任之诉。
5.3 团队律师根据管理人团队的指派或委托参与债权人以管理人执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起的赔偿之诉。
6．结案与提升
6.1 每一个诉讼案件终结后，团队律师应当就每个案件制作《案件审结报告》，评价承办效果，研究共性与个性问题，为同类案件总结提练规律，总结经验得失，更好地服务客户，并将《案件审结报告》报送管理人，以备查验。《案件审结报告》应当包含以下内容：
（1）当事人基本情况；
（2）基本案件事实；
（3）案件争议焦点；
（4）分析、论证与研判；
（5）最终审判或仲裁结果及理由；
（6）团队律师对该案结果的总结梳理。
6.2 每一个诉讼案件终结后，团队律师应当就每个案件依据案件流程进行卷宗整理归档。
6.3 团队各成员在按本指引提供服务过程中，应当不断总结经验和教训，注意收集各方反馈信息及执行效果，以便于对本指引不断进行升级完善。
【作者简介】
张培义：山西省律协副会长，第九届全国律师协会理事，德恒太原分所主任。
涂大海：德恒律师事务所北京总部实习律师，前检察官。