2016-04-09 余杭法院课题组 民商法眼
我国现行法律法规中并无预重整制度的相关规定，但预重整制度的实务运用却悄然兴起，浙江省杭州市余杭区人民法院审理的杭州怡丰成房地产开发有限公司（以下简称怡丰成公司）破产重整案就是代表性案例之一。本文以该案为例，分析预重整制度的相关理论和实务问题，进而为预重整制度的建立提供有益的参考。
（一）预重整制度的内涵
所谓预重整，是指当事人在向法院提出破产重整申请之前就重整事项进行谈判并达成重整计划草案的一种困境企业拯救机制。预重整制度打破原有的破产法理念，让困境企业与债权人自主协商，通过再建型债务清理实现企业重生。尽管预重整制度来源于实践，却蕴含理论深义。有学者指出，重整制度的设置就是在可能的情况下尽力解决企业破产倒闭对经济社会造成的负面影响，挽救企业的经济与社会价值，减轻社会损失。[②]事实上，预重整制度与重整制度具有同样的设置目的，即以挽救企业的经济与社会价值为目标，区别于破产清算中债权人分配受偿和债务人清算消灭，预重整中的债权人和债务人形成利益共同体，合力拯救债务人，实现各方共赢。而且，预重整制度的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序，同时也将传统重整程序中的重整计划制定、表决及债务人信息披露等核心步骤移至正式的司法程序开始之前。[③]预重整制度离开了重整程序只能称之为庭外重组，预重整制度价值的实现离不开重整程序的法律保障。由此可知，预重整制度与重整程序存在三个方面的关联：一是预重整与重整程序在时间上的连贯性。预重整发生在当事人向法院申请破产重整之前，区别于庭外重组不以申请破产重整为目的，预重整通常在债权人与债务人协商一致达成重整计划草案后向法院提出破产重整申请。二是预重整与重整程序在内容上的相通性。预重整将重整程序中的关键环节前置，预重整期间，债务人向债权人充分披露企业相关信息，与债权人协商制定重整计划草案，并就重整计划草案进行表决获多数人同意。三是预重整与重整程序在效力上的承继性。债权人在预重整期间所作的表态和表决，在进入破产程序后对其具有约束力，预重整期间债权人表决通过的重整计划草案经正式债权人会议确认后具有约束全体债权人的效力。
（二）预重整制度的优势
（三）浙江破产实践中的预登记制度分析
上述关于企业破产案件的预登记制度指导了实务中预重整制度的具体运作。首先，破产预登记期间，债权人或债务人主导推进预重整；其次，债权人与债务人之间比照企业破产法的相关规定建立联络协商机制；最后，预重整期间债权人作出不可翻悔的承诺，在进入重整程序后对承诺方依然具有约束力。
根据上述《纪要》等文件精神，余杭法院积极推行破产预登记制度，怡丰成公司破产重整案是余杭法院受理的首起将预重整制度成功运用于房地产企业破产的案件。下面就怡丰成公司的预重整运作模式作一简要介绍。
（一）怡丰成公司破产重整案基本情况
“东田·怡丰城”项目复工续建，怡丰成公司继续营业，对外销售房屋有利于实现债务人资产价值最大化，维护购房债权人、担保债权人、工程债权人、普通债权人等各类债权人的合法权益。鉴于破产受理审查及指定管理人所需时间较长，考虑到购房债权人强烈的交房诉求和合同约定期限的交房压力，2015年6月，余杭法院对怡丰成公司破产重整申请进行了预登记，待相关条件成就再及时裁定受理怡丰成公司破产重整，选任的管理人在前期预重整工作的基础上开展后续工作。
（二）怡丰成公司破产预登记的出发点
（三）怡丰成公司预重整期间的主要工作情况
1．确定复工续建的可行性。首先对怡丰成公司及其项目的基本情况进行调查，了解怡丰成公司的真实现状，随后聘请第三方与原施工单位一起对停工项目续建所需资金进行测算，并模拟具体的续建计划，分析续建可得收益及成本关系，同时聘请第三方评估机构对已完成工程量进行现场确认并审计，确定续建复工可行性和所需融资金额。
2．召开已知债权人会议。首先对怡丰成公司账面情况进行梳理，确认已知债权人的名单和账面债权数额，比照企业破产法关于债权人会议的规定，由最大债权人以主召集人身份向法院递交召集已知债权人会议的备案申请。在主召集人的主持下，通过分组召开已知债权人会议的形式建立已知债权人联络、协商机制，并对每一位已知债权人的表态形成书面承诺文件，达到预重整目标。
3．初步形成复工续建的融资方案。怡丰成公司的最大债权人某银行同时也是唯一资产抵押权人，怡丰成公司与某银行经充分协商、洽谈，确定以某银行为主导，通过政府融资平台为“东田·怡丰城”项目后续融资2.1亿元。采用专项封闭操作方式，约定还款来源为“东田·怡丰城”项目建成后销售的房款，平台公司不承担经济责任，复工续建所融资金作为共益债务优先受偿。
4．复工续建方式的选择。实务中的复工续建方式主要有两种：一种是由原施工单位复工续建；另一种是原施工单位退场，更换施工单位。由原施工单位复工续建的弊端在于，从破产房地产企业出现危机到进入破产程序存在较长的停工期，这期间产生的大笔停窝工损失费，从法律角度而言只能按普通债权处理，然而实务中，原施工单位通常要求付清拖欠建设工程价款和停窝工损失费后方同意复工续建。更换施工单位的弊端在于，更换过程中会产生前后交接损失费用、管理团队费用、已完工程的清点费用、原单位退场费用等大笔费用；同时施工单位更换还涉及重新招投标、重新办理施工许可证、重新备案等，需耗费较长时间；此外，根据住房和城乡建设部《建设工程五方责任主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》第八条规定，建设施工领域实行建设工程负责人质量终身责任追究制度，实务中，更换施工单位后新旧施工单位的负责人如何分割相应责任是操作难题。在充分对比两种不同复工续建方式利弊的基础上，综合考虑“东田·怡丰城”项目的施工进度、施工单位资质及能力、施工单位配合度等因素后，最终决定由原施工单位复工续建。
此外，预重整期间，怡丰成公司还开展了“东田·怡丰城”项目工程量审计、复工续建征求购房债权人意见等工作。
（四）怡丰成公司预重整所取得的效果
破产重整制度的确立体现了破产立法宗旨从债权人本位到债权人和债务人利益平衡本位、再到社会利益本位变化的过程。[⑤]介于破产重整与庭外重组之间的预重整制度赋予债务人、债权人及其他利害关系人更大的协商空间和选择自主性，以怡丰成公司预重整为例，房地产企业在预重整过程中应坚持债权人、债务人及社会利益本位的理念，争取政府支持，尊重债权人、债务人的意思自治和权利处分，确保程序设计的公正性，平衡各方利益尤其是充分保障购房债权人的合法权益。
（一）充分发挥政府的协调作用
（二）突出债权人的主体地位
（三）确保程序的公正性
1．充分的信息披露。预重整前期，债务人和债权人所掌握的信息是不对称的，为确保债权人的选择权和参与权能够真正得以实现，必须充分披露债务人相关信息，确保债权人能够据此作出合理判断。2015年8月，怡丰成公司分6场次召开已知债权人会议，会议对预重整期间工作情况、怡丰成公司及“东田·怡丰城”项目基本情况、已知债权人会议组织方案、“东田·怡丰城”项目已完工程量审计工作基本情况、相关法律法规等内容予以披露，在此基础上，由各已知债权人表决通过同意“东田·怡丰城”项目续建复工、同意项目已完工程量审计费用优先清偿等事项。
2．征求购房债权人意见。房地产企业预重整过程中，购房债权人的利益诉求不容忽视。预重整期间，怡丰成公司广泛征求购房债权人的意见，通过在公司网页和预售时留存的购房债权人联系方式，告知购房债权人在公司网站首页下载征求意见函，并就征求购房债权人意见工作进行公证，由购房债权人就续建事项签署意见，78.2%的购房债权人回函表示赞成续建。
3．补充投票表决工作。根据怡丰成公司《已知债权人会议组织方案》规定，已知债权人会议的形式有现场会议和非现场会议（含书面表决），召集委员会或召集人代表可以决定通过非现场会议（含书面表决）的形式召集已知债权人会议作出决议，但应保障已知债权人的知情权、表达权和监督权。考虑到怡丰成公司已知债权人会议期间，部分债权人表示需要进一步考虑和了解情况，故在给予债权人一定考虑期后接受债权人的补充表决。
由于预重整制度缺乏法律的明确规定，由此导致预重整在实务中存在潜在的异议和风险，预重整制度亟需立法为其构筑发展的法律空间。然而立法并非一蹴而就的过程，现阶段，预重整制度的发展依赖于司法实践的不断探索。
（一）明确预重整程序中各方的角色定位
（二）确定法院审查预重整计划草案的标准
（三）做好预重整与重整程序的衔接
一是在预重整程序中设定禁反言条款。如怡丰成公司预重整中，在已知债权人会议表决票下方提示：“债权人在已知债权人会议上所作的表态和表决，均视为一种债务清偿方案，是不可撤销且不可翻悔的承诺，一经作出即具有约束力，不管怡丰成公司是否进入破产程序，亦或是进入破产清算、重整或和解程序。如有违反，将赔偿其他人因此遭受的损失，但以因翻悔多受偿的金额为限；已知债权人会议通过表决作出的决议，视为全体已知债权人会议成员作出的表态和决定，无论该成员在表决环节是否表示同意，决议内容均视为其作出的不可翻悔的承诺，对全体已知债权人会议成员具有相同约束力。”
二是进入重整程序后，法院对当事人的翻悔行为不予准许。如《纪要》第9条规定：“债权人在预登记期间对债务清偿方案所作的不可翻悔的承诺，在债务人进入企业破产和解或重整程序后，相关承诺对承诺方仍然具有拘束力。”该条款确保了预重整程序的严肃性，避免债权人的随意翻悔行为侵害其他利害关系人的合法权益。有学者建议，为使预重整制度更具操作性，有必要通过司法解释在破产制度中增设预重整制度的条款，具体规定为：在重整程序开始前已接受或反对重整计划，将被视为已按照企业破产法的规定接受或反对该重整计划，该表决结果拘束所有的债权人、债务人企业和股东。[⑧]
（四）建立预重整期间债务人的法律保护机制
进入预重整的企业通常自身存在债务危机，预重整的目的在于摆脱财务困境，因此通过暂停债权人对债务人的催债行为，可以为债务人预重整工作的开展创造有利条件。实务中，债权人暂停催债行为依赖于债务人自身的说服力和影响力，对双方并无法律约束力。建议建立预重整期间债务人的法律保护机制，给予债务人在预重整程序中一定期限的债务清偿宽限期，一方面避免债务人因疲于诉讼或执行而影响预重整的效果，另一方面通过设定期限避免预重整被债务人滥用。
[①] [美]大卫•G•爱泼斯坦、斯蒂夫•H•尼克勒斯、詹姆斯•J•怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第833页。
[②]王欣新：“重整制度理论与实务新论”，载《法律适用》2012年第11期。
[③]季奎明：“论困境企业的预先重整”，载《上海财经大学学报》2013年第4期。
[④]王佐发：“预重整制度的法律经济分析”，载《政法论坛》2009年第2期。
[⑤]王欣新：《破产法》（第3版），中国人民大学出版社2011年版，第245页。
[⑥]王佐发：“预重整制度的法律经济分析”，载《政法论坛》2009年第2期。
[⑦]董惠江：“我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整”，载《现代法学》2009年第5期。
[⑧]李连祺：“破产重整中债权协商制度存在的问题及解决”，载《学术交流》2012年第7期。
文/浙江省杭州市余杭区人民法院课题组
课题组成员：罗鑫、孔政、唐慧农、祝继萍。
原文出处：《人民司法》2016年第七期