文｜韩嘉毅
近日，全国律协正式发布《律师办理刑事案件规范》（以下简称《规范》），随即引起律师同行的广泛关注。一些对个别条款的错误解读，在网上被炒得沸沸扬扬，甚至掩盖了《规范》中其他极其丰富的内容，也影响了《规范》对指引、规范律师办理刑事案件的重要作用。
事实上，《规范》既包含了律师执业的知识普及、基本操作、规定动作，也包含了律师执业的技巧、界限、救济；既考虑了松绑、授权、指引，又考虑了管理、防范、规范；既考虑到司法改革的最新规定，梳理了始终有争议的律师职业伦理问题，还兼顾与刑事诉讼的基本理念谨慎前行的问题。
可以肯定的是，在未来很长的一段时间里，《规范》将指导全国的律师正确办理刑事案件，适应《刑诉法》的修改、审判制度的改革对律师辩护活动提出的更高要求。由于《规范》涉及的内容较多，如何正确理解、准确掌握其中的各项规定，可能会让许多同行感到苦恼。为此，作为《规范》修订的参与者，本文仅就那些有重要意义、重大变化，可能改变我们辩护活动的关键条款加以解读，以便同行尽快理解，避免误读。
一 《规范》第五条：律师独立辩护原则
第五条 律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。
辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。
解读：这是对律师独立辩护原则的重新阐述。实际上，包括《律师法》等其他法律、法规，甚至包括原有的《律师办理刑事案件规范》中所强调的“律师独立辩护原则”都过于笼统和概括，造成了实践中的混乱。事实上，在征求意见过程中，我们也看到了无论是来自各实务部门的司法人员，还是来自学界的学者，对此条款的理解普遍存在争议。可见，“独立辩护原则”的内涵确实需要重新加以思考，以保证理清观念。
本条第一款的表述是“依法独立履行辩护职责”，最后一款的表述又可以解读出可以违背当事人的意愿提出辩护意见，表面上看似矛盾，其实不然。
律师独立履行辩护职责，受法律保护，不受当事人之外的任何人干预，这不难理解，关键是律师的辩护活动能不能也不受当事人的干预，按照自己的想法“独立”进行辩护活动？在尊重当事人意愿与维护当事人利益之间如何进行选择？这是一个非常值得思考的问题。
首先，无论当事人的意愿如何，不能做重罪的辩护，这是违背律师职业伦理的、有法律明确禁止性规定的，这是不难理解的。
其次，能不能违背当事人的意愿提出罪轻、无罪的辩护意见，情况就复杂了。实践中，大量的案件当事人为了争取好的态度选择认罪，但律师却提出罪轻、无罪的辩护意见，这种情况表面上违背当事人的意愿，实际上是诉讼策略的选择，实质上并不违背当事人的意愿。这种情况普遍存在，也被普遍认可。能不能不考虑当事人的意愿，就按照有利于当事人的利益提出辩护意见呢？比如，当事人知道自己是无罪的，但是，就要求律师做有罪、罪轻的辩护时，律师能不能不尊重当事人的意愿，执意提出无罪辩护的意见呢？也不行。当事人委托了律师，替自己进行辩护，律师不听当事人意见，当事人为什么要请律师？如果这样，建立委托关系的基础就不存在了。
所以，在实质上，律师必须尊重当事人的意愿，辩护律师是不能完全独立辩护的。这也是为什么在本条的最后一款规定了“尊重当事人意见”、“不得违背当事人的意愿”的原因。当律师与当事人不能就辩护方案达成一致意见的情形出现时，《规则》第十二条给出了指引，规定了协商解除委托关系的条款。
二 《规则》第八条：律师业务范围
第八条 律师参与刑事诉讼，可以从事下列业务：
（一）接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，担任辩护人。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认；
（二）……
解读：《规范》第八条详细列明了律师可以从事的各项业务活动，为律师办案提供指引。这里值得关注的是第一款中的最后一句话。在《刑诉法》修法时，全国律协就提出为了便于当事人聘请律师，将近亲属代为委托扩大到亲友，但没能得到认可。实践中，确有很多原因当事人不是由近亲属代为委托，而是由朋友、同学、老乡、单位等代为委托的。在制定《规范》时，我们不能突破《刑诉法》的规定，将委托人的范围扩大至亲友，但是又不能对亲友委托的情况视而不见，也不愿意将亲友委托的途径堵死，所以有了这样的表述。这样更有利于律师办案。
有人认为“须经犯罪嫌疑人、被告人确认”与原来的规定相比，好像增加了律师的义务。因为实践中，确实有很多时候，律师持没有当事人确认签名的家属授权委托手续办案，同样一路畅通的情况。考虑到司法实践中也确实存在一些案件，有不同的近亲属委托不同律师的情况，而所有的代为委托都应当由当事人本人确认，不会影响持三证会见的现状等因素，从规范的角度还是应该予以明确。
三 《规范》第十二条：解除委托的情况
第十二条 律师办理刑事案件，无正当理由，不得拒绝辩护或者代理。但委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动，或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。
律师与当事人或者委托人就辩护或代理方案产生严重分歧，不能达成一致的，可以代表律师事务所与委托人协商解除委托关系。
解读：本条规定的是律师办理刑事案件解除委托关系的情形。第二款规定尤其值得关注，就是在与委托人就辩护、代理方案不能达成一致时的处理方式。这一款体现的就是律师不能违背当事人意愿的基本原则。
四 《规范》第十三条：律师办案的利益冲突
第十三条 同一名律师不得为两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人辩护，不得为两名或两名以上的未同案处理但涉嫌的犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人辩护。
同一律师事务所在接受两名或两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人的委托，分别指派不同的律师担任辩护人的，须告知委托人并经其同意。
解读：关于第一款，我们曾经试图对“涉嫌的犯罪存在关联”进行解读，但是意见分歧较大，所以只能按法条原文表述，听命办案机关的解读。
第二款的表述解决了长期以来经常困扰律师办案的争议问题。在个别案件中，办案机关常常因为没有明确规定，对同一律师事务所的不同律师接受不同被告人的委托提出质疑，因此造成律师办案的受限。现实来看，很多地区律师匮乏，一个地区仅有一家、几家律师事务所的现状不会在短期内改变，但从提高刑事辩护率的角度，有利于被告人获得辩护的角度，我们又不能禁止此种情况。参考世界其他国家对此情况的规定，也没有完全禁止，只要告知当事人本人可能存在的风险和利益冲突，当事人愿意承担可能的风险，同意律师的辩护，这种情况也是允许的。因此，有了“须告知委托人并经其同意”的规定。并且，没有限制告知委托人、经当事人同意的方式必须采用书面形式，这样更有利于律师的实践操作。
五 《规范》第十四条：律师之间的办案配合
第十四条 律师办理刑事案件，可以会同异地律师协助调查、收集证据和会见，经当事人同意可以为协同工作的律师办理授权委托手续。
在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。
解读：实践中，出于方便、快捷、及时、经济等原因，律师办案委托异地律师协助的情况普遍存在，其中存在两个问题：一是建立这种委托关系是否允许，由于没有明确规定，也就导致很多律师在委托、被委托时存在顾忌；二是办案机关也常常以不是承办律师而参与办案，程序有问题而提出质疑。
为了便于律师办案，解决上述问题，我们做了第一款的规定。特别是因为办案需要，有关部门要求受委托的律师出具委托手续的，《规范》明确规定经当事人同意可以办理委托手续，这就为方便律师办案提供了依据。
第二款同样也是解决实践中常常困扰律师的工作衔接的问题。变更后的律师能否从前面办案的律师手中得到案件信息、资料，特别是能不能得到案卷材料的问题，由于没有明确的规定，导致律师不敢为、不作为。我们认为这样的衔接非常有必要，尤其是对于申诉的案件，律师从办案机关取得案卷材料的困难较大，因此有必要对此情况加以明确和规范。
此条规定，没有对律师提供协助之前审查委托手续进行详细的规定，具体实践中，律师可以根据不同的情况选择处理的方式。
六 《规范》第十五条：律师助理参与办案的规定
第十五条 辩护律师可以携一名律师助理协助会见，可以根据办案需要携律师助理协助阅卷，向人民法院申请携律师助理参加庭审。
解读：在原有《规范》中，没有律师助理参与办案的详细规定，导致了实践中大量存在的所有律师助理参与办案的情形均处于于法无据的现状。我们认为，在会见、阅卷、开庭过程中，律师携助理参与办案不仅有助于帮助承办律师更好履行辩护职责，还有助于培养青年律师，和加强律师之间的团结合作。有了此条规定，更有利于律师与办案机关协调，办案机关也因此容易接受律师的申请。
本条规定中，没有对律师助理的范围进行规定，所以不论是实习律师、兼职律师还是普通律师，均可以依据本条规定协助办案，这是有利于律师操作的。
七 《规范》第二十二条：律师会见了解案情
第二十二条 辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时应当重点向其了解下列情况：
（一）犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况；
（二）犯罪嫌疑人、被告人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；
（三）犯罪嫌疑人、被告人对侦查机关侦查的事实和罪名是否有异议，对起诉意见书、起诉书认定其涉嫌或指控的事实和罪名是否有异议；
（四）犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的辩解；
（五）犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功、退赃、赔偿等从轻、减轻或免予处罚的量刑情节；
（六）犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形态；
（七）立案、管辖是否符合法律规定；
（八）采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法；
（九）是否存在刑讯逼供等非法取证的情况，以及其他侵犯人身权利和诉讼权利的情况；
（十）犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的财物被查封、扣押、冻结的情况；
（十一）侦查机关收集的供述和辩解与律师会见时的陈述是否一致，有无反复以及出现反复的原因；
（十二）其他需要了解的与案件有关的情况。
解读：结合《刑诉法》的修改、司法改革的要求，对原《规范》的相关内容进行丰富。在符合法律规定的情况下，对会见可能遇到的情况加以汇总、总结，梳理了所有可能遇到的细节情形，这对没有办理刑事案件经验、或经验不足的律师来说，无疑具有很强的指导作用和参考价值。
八 《规范》第二十五条：会见时核实证据的规定
第二十五条 自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。
解读：修改《刑诉法》时，全国律协提出在“核实有关证据”的前面，加上“出示案卷材料”，但此提议没有被接受。不仅如此，此后在制定六部委的规定时，有关部门提出律师会见时，不能向当事人全部出示、核实案卷材料，并提出采用例举的方式逐一例举，将言词证据排除在外的方式进行规范。理由是一旦言辞证据出示给被告人，被告人可能翻供，并且使得庭审中对不同被告人分别进行发问调查的环节失去意义。此问题的实质是被告人有没有阅卷权的问题，这也是一个长期以来一直存在争议的问题。
很明显，我们认为被告人应该对起诉指控的全部内容享有知情权，我们善意理解目前的立法，也应该得出可以将证据出示给被告人的结论。因为不出示，就没有办法核实。然而，在几次立法、修法过程中，我们想要明确的内容却都无法实现。在《规范》中明确是否有所谓的突破法律规定之嫌，能否被相关部门认可，这在律师之间的讨论也是非常激烈的。考虑到种种因素，最后，我们在这一条十分引人关注的条文中，采取了保守的方式，保持目前立法的表述。但是，在其他的与此相关的条文中，我们做了相应的补救。
九 《规范》第二十六条：律师会见工作
第二十六条 辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许，不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品，不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用，不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。
辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。
解读：尽管律师与当事人之间的交流应该是不为外界知道的、是国家权力必须予以保护的秘密，对于本来就不应该外界知晓的秘密交流也不应该进行规定，但现实情况让我们不得不对律师会见工作进行必要的规范。
本条除了明确律师会见的禁止性规定外，还强调了遵守看守所“依法”做出的各种规定。依此规定，律师可以对各地看守所制定的土政策进行交涉，甚至投诉、举报。
明确律师与当事人之间传递文件的合规和界限，有利于排除看守所对律师传递文件的干预，以及核实案卷材料。这里的规定，弥补了本《规则》第二十五条关于核实有关证据的不足。
本条没有对律师替当事人办理的，与诉讼无关的事务进行规范，尽管实践中律师会见常常涉及处理家庭日常事务和其他事务的情况。所以建议律师在处理与案件无关的其他事务时应当谨慎，必要时应取得看守所的同意。
特别需要强调的是，《规范》删除了前几稿中关于律师会见时经当事人同意可以进行录音录像的规定。这被许多同行认为是退步。因为在北京、广东两地制定的律师办理刑事案件规则中，已经有了关于录音录像明确的规定，并且实践中也没有发现任何问题。我们也认为，能否录音录像是秘密会见谈话过程中，会见双方自行协商决定的事务，决定权应该交给会见的双方。
尽管有律师、学者认为，一旦可以录音录像，所有的秘密会见内容将被记录，因而不再是秘密。但是，允许录音录像的制度有规范、保护律师执业的现实意义，更有助于对非法证据的产生进行威慑，因为录音录像可以客观记录外伤等随着时间的推移可以消失的证据。也许是对庞大的律师群体中会有一些律师在审判前，甚至在侦查阶段就把录制的资料到处流传，影响审理和判决，造成不利的社会影响的担心，所以众多部门均提出反对意见，故此规定没有写到规范中。
十 《规范》第三十六条：律师阅卷工作
第三十六条 辩护律师应当认真研读全部案卷材料，根据案情需要制作阅卷笔录或案卷摘要。阅卷时应当重点了解以下事项：
（一）犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况；
（二）犯罪嫌疑人、被告人被认定涉嫌或被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等；
（三）犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的事实和材料；
（四）证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的身份、资质或资格等相关情况；
（五）被害人的个人信息等基本情况；
（六）侦查、审查起诉期间的法律手续和诉讼文书是否合法、齐备；
（七）鉴定材料的来源、鉴定意见及理由、鉴定机构是否具有鉴定资格等；
（八）同案犯罪嫌疑人、被告人的有关情况；
（九）证据的真实性、合法性和关联性，证据之间的矛盾与疑点；
（十）证据能否证明起诉意见书、起诉书所认定涉嫌或指控的犯罪事实；
（十一）是否存在非法取证的情况；
（十二）未成年人刑事案件，在被讯问时法定代理人或合适成年人是否在场；
（十三）涉案财物查封、扣押、冻结和移送的情况；
（十四）其他与案件有关的情况。
解读：结合《刑诉法》的修改、司法改革的要求，对原《规范》的相关内容进行完善、丰富。如此详细地列明阅卷时应当了解的重点，一方面强调阅卷的重要性，对实践中律师疏于阅卷的现象加强规范；另一方面对所有律师的阅卷工作加以提示、指引，提醒律师阅卷不是一项简单的工作。其中每一条规范的后面，都有广阔的律师工作空间，都需要律师付出辛苦和努力。
十一 《规范》第三十七条：对案卷的保密义务
第三十七条 律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。
辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。
解读：这是一条被同行严重误读，并且被大量转发、热议的规定。这与设计此条规定的初衷，规范向当事人亲友披露案件信息、规范涉及国家秘密的案件信息保护，背道而驰、相去甚远。
实践中，律师常常困扰于当事人家属、亲友和其他人向律师索取案卷材料的问题。由于没有明确的禁止性规定，律师拒绝此种要求的理由并不充分，因此需要有一条禁止性规定，以便律师作为拒绝提供的理由。并且本条最初的意见是仅对生效判决前的案卷材料应当予以保密。
但现实情况是，律师对于已经生效的判决，在申诉阶段的阅卷都是有困难的。司法实践中，判决书上网公布也都不能完全得以实现。可见我们司法保密的现实环境尚需时日才能改变。律师行业的突进会不会对个案、个人有好的效果，以及社会效果如何均不好预测。并且公布案卷，还必须对案卷材料中涉及不宜公布的事项进行甄别、筛选，否则就可能存在影响他人生活，甚至可能是导致违法的行为产生。
律师的庭外言论界限、案件信息的披露对司法影响的利弊，这些都是当下广为争议的话题。考虑到律师大都习惯于不向外界披露案卷信息，以及正当和不当披露案卷的界定很难把握，我们认为此处规定不宜过细。在表述时，特别强调了“不得擅自”披露，也强调了“用于本案辩护、代理以外的其他用途”，希望能够引起同行的注意，慎重处理。