杨继泽律师声明：以下文章是当地一检察官在公安系统讲课内容，征得其同意转载，非常具有实务价值，值得一读！
让证据规范“说话”
编者按：本文是小编在侦查机关的一点交流体会，旨在刑事司法实践中牢固树立证据裁判原则和证据两力，改变传统的一些观点，也就在司法办案中存在的问题指出，改进办案质量，提高办案水平。
之所以用这样一个题目，主要是想和大家交流两个方面的问题，一是证据问题，二是规范问题，就是要坚守证据至上，并且让冰冷沉默的证据在法律规定的范畴里“说话”，使证据真正成为定罪量刑的依据，而不是被作为非法证据排除。具体从三个方面交流：
一．理念的坚守与转变
1．证据至上理念（证据裁判主义）
（1）以神意为裁判；
（2）以长官（领导）意志为裁判；举例大津案；
（3）以民愤为裁判；耶稣受审；
（4）以主观臆断为裁判；包公断案。
2．转变对证据的认识
从证据的三性向两力转变。先看证据的三性（合法性、真实性、关联性），视乎对证据的概述很完美,但是我们拿到一份证据首先要看的是证据里的内容是什么，这是每个人不自觉的第一反应，从来不去考虑证据的来源在哪里，形式合不合法，这是因为证据的三性没有逻辑递进关系，就像刑法的四要件解决不了很多复杂案情的法律适用问题，明明具有社会危害性，却不知道适用哪一个刑法条文去归罪，也是因为没有逻辑性，而三阶层或者二阶层却很好的解决了问题。
证据的两力就是证据能力和证明力，证据能力（证据的适格性、证据资格）就是某一事实材料能够为法律所允许成为诉讼证据的条件或者资格，证明力也就是证据价值，指证据对案件事实的证明是否具有以及具有多大程度的证明作用，证据能力是前提，是证据进入诉讼的资格，证明力是定案的根据资格。
证据能力作为证据进入诉讼的资格树立一堵墙，对证据进行严格的筛查，有资格进入诉讼的证据才能进行证明力的采信，这样就在一开始避免了非法证据进入诉讼环节。
一个新的理念深入人心并运用到实践需要一个很漫长的过程，但是确实慢慢影响着每一个用心去思考的人。在2010年两个证据规定里官方已经把证据能力和证明力写进司法解释里，前几天最高人民检察院出台的公诉人出庭举证质证的规定里也明确的法庭举证质证应当围绕证据能力和证明力进行，但是在司法实践中很少有人树立这样的理念。在平时的开庭中，经常在法庭举证质证阶段法官问辩护律师对公诉人提出的证据有没有什么辩护意见，辩护人就会说证据的三性上没有疑问，走过场，我就想幸好辩护律师没有在证据能力是挑毛病，要不然我们的很多证据在法庭上都是没有证据能力的，比如说卷子里突然出现的视听资料、照片、书证复印件，很少有来源说明，谁提供的？谁制作的？什么时间在什么地方制作的？原件放在什么地方？等等都没有说明，辩护律师提出来我们怎么去解释，把证据排除了一个案子夭折了可不可信啊！如果我们不早点树立证据的逻辑关系，而让律师先入，对我们是非常被动的，近年来出现的很多冤假错案几乎都是证据能力上出了问题，却冠冕堂皇的进入到了诉讼程序，进了诉讼程序司法人员关注的就很少在证据的资格上，而是放在了证据内容上。
二、具体到各类证据的证据能力问题
对于一线侦查取证的办案人员，对证据能力的把握要比证明力重要。证明力是检察官、法官对在案证据的采信和综合判断上，而侦查人员却要保证让每一份在案的证据确保都有证据能力，当然侦查人员也必须有证明力意识，这样你在收集证据的时候才会有所取舍，不投机取巧也不瞎浪费功夫，证明力是一个长期法律思维培养和经验积累的过程，而且每个案件的证据规格也不一样。盗窃、毒品案件、强奸案件所需要的证据不可能一刀切面面俱到，要区分对待。这里主要说一下每一类证据的证据能力和我们平时工作中出现的问题。
1.实物证据
证据的分类有很多，但是从证据的收集手段和方式上，分言词证据和实物证据我觉得更容易归纳各类证据需要注意的问题。
实物证据包括物证、书证、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料根据其内容属于半个实物证据。实物证据不会说话，但是客观真实，最能反映案件真实，这就要求我们要特别注意收集实物证据，让在案的实物证据合乎诉讼证据要求。
实物证据收集我觉得应当把握三个要点，来源问题、形式问题、结果问题，来源问题解决了证据的出处、形式问题解决了证据法律形式要件、结果问题解决了证据是否进入诉讼卷宗问题。
来源：一个实物证据首先要解决从什么地方来的问题，物证、书证是案发现场遗留的还是当事人提供的，如果是案发现场遗留有没有在现场勘验笔录中体现，现场有无拍照，现场提请的物证、书证是不是在案物证、书证，证据有没有被替换，当事人提供的实物证据是主动提供还是被动提供，被动提供有无调取证据通知书，提供人是谁，提取人是谁，是不是两个人提取，提取的实物证据有无做详细特征描述……我们平时办案中存在瑕疵的很多，比如法律规定了据以定案的物证应当是原件，原件不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品，这是一个保持与原件一致的辅助证明作用，我们有些物证拍个照片，几乎没有说明原物保管在何处以及处理情况，拍摄的时候也没有拍摄说明，谁制作的，什么时候制作的，容易污染的物证保存在什么地方，符不符合物证的保存条件。还有提取物证书证的一个很重要的问题，我们很多承办人不对物证做详细的描述，扣押清单就写一部手机、一辆电动车，有时候连什么牌子都不写，还有离谱的是没有见证人，你说这个物证怎么能与案件关联起来，甚至嫌疑人提出他自己是一部高档手机，证据不仅要排除，你是不是还要赔偿嫌疑人，闹笑话！我以前办过一个盗窃案子（当然不是我们民警办的），侦查人员扣押了嫌疑人盗窃一枚黄金戒指，扣押清单上既没有重量描述，也没有拍摄照片，离奇的是侦查人员还把戒指弄丢了，还要更离奇的是侦查人员按记忆自己买了一个戒指随案移送，法庭上嫌疑人说这不是自己偷的戒指，被害人也说不是自己的，好好的一个案子办瞎了。
还有我们自己办理的案子里有这样的问题，卷宗里突然出现一张照片，办案人就在页面上写某某某经过什么路段照片，那么这个照片是在什么地方提取的，提供人是谁，提起人是谁，视频存放在什么地方，如果辩护人提出照片没有出处，怀疑这是办案人员自己制作的图片，属于合成，那你怎么去解释。我办理的很多案件中，拿起卷宗，掉出一张光盘，光盘什么也没写，那么光盘里什么内容呢，会不会有隐私，是不是办案人员看完的大片忘记收起来了，我是看呢还是不看呢，与案件有没有关系？我们现在的很多视听资料太缺少来源性说明了，搞证据突然袭击，再去补正费时费力。
实物证据的来源弄清楚了，要按照法律要求的规格展示，这个规范文书上都有，我们要把实物证据严格按照规范的格式进行。
还有就是结果问题，证据取好了是不是作为在案证据了，证据再好没放在在案卷中里等于没有，怎么能进入诉讼环节呢。
实物证据大多是瑕疵证据问题，能够及时补正和补强，作出合理解释的，可以作为证据使用，这个还有挽救的余地。
2．言词证据
言辞证据变化比较大，反映了当事人的内心活动，可能随着时间的变化心里也会发生反复的变化，尤其是犯罪嫌疑人，侦查阶段对犯罪嫌疑人多次讯问也是基于这样的考虑。
言辞证据包括被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人被告人供述，还有鉴定意见，鉴定意见是一种意见证据，需要结合全案分析。
针对言辞证据主要的就是取证方法的问题，非法证据排除主要说的也是言辞证据的排除。言辞证据中一些瑕疵性的问题，比如单人谈话，同一时间出现的两份谈话笔录中同一个侦查人员签名，还有谈话地点的问题，有无告知权利义务的问题，作为瑕疵问题作出合理解释或者再去补充谈话都可以解决证据能力问题，这里特别要注意的非法证据排除的问题。
刑诉法第五十条规定了言辞证据的禁止性规则，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪；
第五十四条规定了排除性规则，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
这两个法条大家有没有考虑过，为什么五十四条没有把威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证据明确提出来要排除。去年两高三部关于刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定里，具体化了几个排除规定，一个是直接对本人的暴力，第二个是对本人或近亲属的威胁，这两个规定关键是达到使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，两个概念，难以忍受的痛苦和违背意愿，也就是痛苦性和真实性。第四条规定限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当排除，也就是人权原则，非法限制了人身自由。第五条又做了个挽救性的规定，在侦查阶段，换人讯问后，在保障权利义务的情况下，自愿作出的供述不排除，注意如果还是原办案人员讯问要排除，因为当事人已经对你心有余悸，见了就发抖，还敢不按照你的要求说吗？一个眼神就告诉嫌疑人了“翻供，翻供整死你”。还有就是在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，检察人员、审判人员在保障权利义务的情况下，自愿供述的内容不排除。对犯罪嫌疑人、被告人的供述，通过上面的规定我们可以看出，如果供述有痛苦性（难以忍受）、缺乏真实性、限制自由、同一人讯问，必然要排除。为什么没有把引诱、欺骗明确作出非法证据的排除，因为引诱、欺骗里面有很多的侦查策略，比如说侦查人员思想教育、略带欺骗性的讯问策略，当然不能排除，但是引诱、欺骗的方法让当事人有难以忍受的痛苦、违背意愿、违反人权肯定要排除，所以说要看实质。比如说侦查人员说“说吧，说了马上可以出去，不说把你老婆孩子也抓进来”，嫌疑人就一个老母亲，侦查人员欺骗说你老母亲重病卧床不起，你老是交代了马上放你出去，嫌疑人说领导，你提醒一下我，你让我说什么我就说什么，绝对是我自愿的。这里就有难以忍受的痛苦了，也不具有真实性，肯定要排除。
我们看看被害人陈述和证人证言，第六条规定采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。被害人陈述、证人证言只要采取了暴力、威胁方法就应当排除，非法限制人身自由违反人权，是通用的排除。犯罪嫌疑人、被告人与被害人和证人证言的情况截然不同，主要是二者的身份不同，承担的法律后果不同，不多赘述。
作为司法人员，我们自己也需要转变非法证据排除的深层次理念，有些案件证据该排除的没有排除，更重要的不该排除的简单排除了，去年办理的陈某某、吴某某盗窃案件最后判决的时候非法证据排除是非常可惜的，这里有我们取证中的瑕疵问题没有说清，也有司法人员对非法证据认识存在歧义的情况。
对于言辞证据，我建议侦查的时候多用同步录影录像，尤其是客观证据少，嫌疑人又供述反复的案件，更应该加强同步录影录像的使用，它能够证实取证的合法性，有助于通过其他证据辨别起供述的真实性。
三、去年以来实践办案中存在的问题
今年给公安发的纠正违法比去年多一点，先请领导和兄弟们谅解，有些问题是反复强调不改的，有些是新问题，发了可能你们心里有想法，不发证据不能用影响案件质量，也是个问题。还有一个考核问题，检察院的考核有些是和公安上有冲突的，这也是职能不一样导致的，属于正常。但说实话，今年案件的质量问题还是比较多的。
1.发破案经过描写有所改善，但是仍然过于简单，发破案经过和抓获经过在书证中占有极其重要的地位，甚至不是之一，它能够反映一个案件的经过全貌，是先有被害人报案还是我们自己发现线索，是先供后证还有先证后供，嫌疑人在什么情况下归案，是我们掌握了犯罪事实，还是在盘问中如实供述，对其确定侦查思路也有极其重要的作用，更对于司法人员判断证据的真实性和证明力有预断的作用，所以还是强调一点，发破案经过和抓获经过一定写详细了。
2.说一下今年发出的纠正违法中存在的问题，我再这里不做案件点名，几个分局都有。今年发的纠正违法中有保证人的资格问题，发过了还会出现案件的证人作为保证人，保证人刑诉法明确提出来了与本案无牵连，且重复犯错。
还有就是鉴定基准日的问题，虽然有很多物品几天几个月价格没有什么变化，重复鉴定价格不会发生变化，但是鉴定是很严谨的事情，即使价格变化不大，也不能作为证据使用，因为你鉴定的日期不是我作案的日期啊。
还有危险驾驶案件没有在三日内送达血样鉴定的问题，之前发过一个解释说过节放假，所以没有在三日内送达，但是血样中酒精含量的变化会因为你放假而没有任何变化吗？就像犯罪嫌疑人羁押的不应节假日放假而延迟释放时间，难道会因为你放假他不在押了吗？
还有一个案子鉴定意见没有告知犯罪嫌疑人，是一个故意伤害共同犯罪的案件，承办人把鉴定意见告知了具体造成伤害的嫌疑人，而没有告知其他帮助犯，我提前和承办人沟通，承办人说没有直接造成伤害的人员不需要告知，那么帮助犯不需要承担刑事责任了吗？承担刑事责任为什么不让人家知道犯罪后果，理论上也说不通啊！
还有一个问题，给犯罪嫌疑人或者被害人、证人谈话的时候没有附权力义务告知书，只在谈话笔录中说权力义务告知你了知道吧，这怎么能够证明你确实告知了权力义务，白字黑字写的权力义务告知书人家又没有签字，你在笔录说告知权力义务，那你告知了什么样的权力义务，有没有漏掉该告知而没有告知的？这是今年办案中主要存在的问题。
还有法律程序上的问题，有的案子立案前就给嫌疑人做讯问笔录，这个也可能是笔录模板套错了，但这是一个重大的失误，没立案就把人当犯罪嫌疑人。
还有一个普遍存在的问题，拘留后24小时谈话，刑诉法规定了拘留后24小时内送看守所，也规定了24小时内谈话，我们很多案件打擦边球，24小时内谈完话送看守所，这样肯定是不合适的。拘留的24小时内谈话应该是在看守所，目的是换了场所看嫌疑人对自己的供述还有什么辩解，看看以前的供述是不是真实的。
3．平时办案中需要注意的事项。这又回归到前面说到的证据能力问题上，大家一定要树立证据能力和证明力的证据逻辑关系上，一定要把好证据能力关，让证据规范“说话”，真正让我们收集到的证据能够作为定案的依据，而不是反复的补正或者排除。
规范司法办案我们有很长的路要走，很多都是在付出血的代价后换回来的，张明楷教授有句话说“心中永远充满正义，目光不断往返于法律真实和客观真实之间”，案件都是发生过的事实，只有直播没有回放，我们就是通过穷尽手段收集证据证实法律真实，去不断的在法律真实和能够想到的客观真实之间徘徊，尽量让证实的法律真实最大可能的还原客观真实，这个过程的前提就是“心中永远充满正义”。