民法典编纂中的若干争论问题 ——对梁慧星教授若干意见的几点回应

民法典编纂中的若干争论问题

——对梁慧星教授若干意见的几点回应

（本文刊登在《上海政法学院学报》2020年第4期）

【摘要】

梁慧星教授在民法典编纂过程中针对本人所提出的诸多批评意见，与事实不符，有必要澄清。就相应学术观点，做如下回应：其一，人格权独立成编与乌克兰民法典无任何关系，是我国民事立法的首创，符合党中央部署民法典编纂的本意，有助于我国人权事业的发展；其二，对自然人生命安全和生命尊严的保护，意味着国家也不能非法侵犯自然人的生命安全，这也是正当防卫、紧急避险等自卫行为的法理依据之所在，但与人格权独立成编本身并无关联；其三，人格权独立成编并不会导致法律适用中 出现所谓的“双重适用”问题，法官援引民事法律规范的多重性符合民法典体系化要求，与不完全法条的立法形式紧密相关，符合司法实务的实际情况；其四，人格权的独立成编也不会贬损、肢解侵权责任法。此外，笔者作为较早主张所有权平等保护的学者，从未主张过要对国有财产予以特别保护。

【关键词】

民法典；人格权独立成编；合法自卫；侵权责任法；双重适用；平等保护

2020 年 5 月 28 日，十三届全国人民代表大会三次会议审议并高票通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），新中国第一部以“典”命名的法律正式颁布。制订一部新中国的民法典是佟柔、王家福、谢怀栻、江平等几代民法学家的梦想。记得先师佟柔教授临终前，在病床上对我反复叮嘱，一定要努力奋斗，争取早日颁布中国自己的民法典。现在，我们有了自己的民法典，终于可以告慰他老人家和其他先辈们的在天之灵。

自 2015 年民法典编纂工作启动以来，围绕着民法典编纂中的一些问题，我一直敬重的梁慧星教授发表了不少针对本人的严厉批评，相关批评与事实不符。5 年来，为了不影响、不妨碍民法典编纂大局，对于梁慧星教授的批评，我始终保持沉默，不置一词。现在，我国《民法典》已经颁布，不少人曾提醒我，保持沉默就意味着我默认那些并不真实的指责，因此，我觉得有必要就这些批评加以说明、解释，以澄清事实。

在党的十八届四中全会作出“编纂民法典”这一重大决定后，全国人大常委会法工委定于2015 年 9 月 14 日 -9 月 16 日召集有关专家开会讨论民法总则的制定。在会议即将召开前，我突然接到中国社会科学院法学研究所渠涛教授的来电，他受梁慧星教授委托，邀请我参加在杭州举办的中日民商法研究会第十四届会议，时间是 2015 年 9 月 12 日 -9 月 13 日。说实话，接到渠教授转达的梁慧星教授的邀请，我还是比较惊讶的。因为，此前梁老师担任会长的中日民商法研究会，从未邀请我参加过会议。渠涛教授在电话中说，梁老师特别希望我来参加会议，请我在会上讲一讲我对人格权法的想法。我觉得，既然梁老师如此盛情邀请，我自然不能辜负他的美意。故此，取消其他日程，专门赶到杭州参会。会上，梁慧星教授请我讲一讲人格权的几个问题。我专门谈了人格权独立成编的意义等几个问题。会后，我们共进晚餐，梁慧星教授对我专程参会表示感谢。

参会的第二天，我就赶回北京，准备参加次日全国人大常委会法工委举办的民法典编纂会议。这次会议邀请了 20 多位民法学教授，梁慧星教授也参加了本次会议。会议开始后，会议主持人、时任全国人大常委会法制工作委员会民法室主任的贾东明同志说，先请梁慧星和王利明两位民法学界的带头人发言。我作开场白后，接着是梁慧星教授发言，他上来就开始批评我说：“王利明主张制订民法典的人格权编，这究竟是什么意图？王利明说，制订人格权编可以保障人权，这完全是要迎合西方敌对势力攻击我国人权状况的做法……”，梁慧星教授这一言辞激烈的开场白，一下子就把原本非常融洽的会议气氛变得高度紧张。

接着，梁慧星教授就对我的观点进行批评和指责，发言时，他情绪非常激动。我本人在场听着梁教授直接针对我本人的激烈批评，始终未发一言，也没有做任何回应。主持人看到出现这种完全偏离会议主旨的发言后，便将话题岔开。于是，大家开始讨论民法总则。会议中场休息期间，与会的一些同志对我说，你当时没有和梁老师直接发生争吵，很不容易，做得很好，否则，这个会议就开不下去了。

第二天继续开会。下午我因有事晚到了一会儿。在路上，就有同志打电话给我说，梁慧星教授又在会上大批你主张人格权独立成编的观点，并且提出了一个惊人的观点，说乌克兰民法典就是因为搞人格权的独立成编，才直接导致了颜色革命。中国有人主张人格权独立成编，也就是想要学乌克兰，搞颜色革命。进入会场后，我明显感觉到会场气氛异常压抑。当时，正好杨立新教授在发言，他认为人格权独立成编与否和颜色革命毫无关系，这只是一个民法典立法技术的问题，中国不会因为制定民法典而发生颜色革命。

在杨立新教授之后，我接着发言。我说了几点意思：第一，我们的民法典将人格权法独立成编早于乌克兰民法典的制定，早在2002年12月23 日九届全国人大常委会第三十一次会议审议的民法典草案中，人格权就已经是独立的一编。乌克兰民法典是 2003 年才颁布的，怎么能够说我们学乌克兰民法典？第二，乌克兰民法典并没有采用“人格权”这个词，乌克兰民法典规定的是包括了公权和私权在内的、各类人身非财产权（Personal Non-Property Rights），并未专门规定独立成编的人格权（Personality Rights），甚至没有规定人格权的概念。第三，乌克兰民法典里面规定的游行集会、结社等大量政治权利，完全不属于人格权。中国民法典人格权编草案中根本就没有规定这些政治性权利。我们的民法典与乌克兰民法典的范畴并不存在任何关系。在我说完后，梁慧星教授立即做出了回应。他说，你王利明认为我国民法典人格权编不是引起颜色革命，那是你的理解，我的理解就是。接着，梁慧星教授的情绪又变得极为激动，继续展开对我的批评。

会后，我赶紧联系了法学所的几位同志，希望他们能够转告梁老师：学者之间对人格权是否独立成编，有不同的看法，有争论很正常，如果梁慧星教授对于人格权保护有更好的立法方案，对民法典编纂是好事，但争论归争论，千万不要因此影响民法典编纂的大局，“颜色革命”这种说法实在太重了，传出去影响不好。希望他们能帮助做做梁老师的工作。结果，没想到梁慧星教授把我这种息事宁人、大局为重的想法看作是我心虚的表现。他在文章中写道：“王利明教授当天晚上通过中间人跟我沟通，要求我一定不要到网络上讲乌克兰颜色革命。当然还有别的权威教授，讲中国的民法典规定人格权编不会发生任何政治问题……”

在上述会议召开后的 2015 年 11 月 1 日，梁慧星教授在四川大学的公开讲座中，将人格权独立成编就是要搞颜色革命的说法做了更大规模的宣传。网上铺天盖地，影响很大。他说：“我不赞成中国民法典模仿乌克兰民法典、步乌克兰的后尘 !”梁慧星教授在讲座中曾以乌克兰民法典第314 条的“结社自由权”和第 315 条的“集会自由权”为例，主张这些规定导致“乌克兰两次颜色革命，陷于长期社会动乱”，所以王利明教授主张人格权独立成编，就是要搞颜色革命。此言一出，民法学界甚至整个法学界一片震惊，网络到处转载，没想到人格权是否独立成编这样一个纯学术或者说立法技术上的问题，竟然被梁慧星教授上升到如此的政治高度，成为了一个政治敏感问题。

在人格权是否独立成编之争被高度政治化的氛围下，民法学界有的人更是提到“人格权”3个字都胆战心惊，后来我们组织了几次关于人格权法的讨论会，邀请的老师中有不少都表示不方便参加，以免沾上政治问题。我对他们的顾虑表示充分理解，也对学术问题争鸣被高度政治化的现象表示忧心。

下面，我想就梁慧星教授在四川大学的公开讲座，从学术的角度，补充几点回应意见：

第一，乌克兰民法典中有人格权概念吗？关于所谓乌克兰民法典的人格权独立成编问题，我 们组织了好几次中欧民法典研讨会。会上欧洲学者都明确指出，乌克兰民法典规定的不是真正的人格权，而是夹杂了很多的政治权利，就像一个国家的民法典有财产权编，不等同于就是承认和规定了物权编，这是两个概念。我查了 2 位乌克兰学者专门解释乌克兰民法典的说法，乌克兰民 法典之所以在人身非财产权中规定相关政治权利，主要是为了落实 1966 年《公民权利和政治权利国际公约》等公约的要求，所以就公民所享有的财产权之外的各种私法上的和公法上的权利作出了规定，对于乌克兰的这一做法，许多欧洲法学家都认为混淆了民事权利和政治权利。把宪法上所规定的公法权利和私法权利一并纳入民法典之中作出规定，这个意义上的民法典已经不是传统意义上的民法典了，可以说是公私不分的混合体。所以，在乌克兰民法典中，根本没有使用“人格权（Personality Rights）”的概念，而使用的是“人身非财产权（Personal Non-Property Rights）”概念，因此，乌克兰民法典中的人身非财产权是一个综合性的权利，是一个包含了公法上的权利和私法权利在内的权利集合体。

第二，我们是步乌克兰民法典的后尘吗？关于人格权法独立的问题，我和杨立新教授等其他学者早在上世纪 90 年代的著作中就明确提出了。例如，在我本人作为主编、徐明和杨立新教授作为副主编，1994 年由吉林人民出版社出版的《人格权法新论》一书中，我们就明确提出：“要完善我国人格权的民事法律制度，也应当采取一般人格权和具体人格权相结合的立法体例”，在未来的《民法典》中，设立保护一般人格权的规定，对各个具体人格权分别予以特别规定等建议，同时，我们还认为：“完善人格权立法的其他重要方式是制定人格权保护特别法，或者有关的立法中设立保护人格权的条款。”在我和杨立新教授共同主编的另一本由中国方正出版社于 1995 年出版的著作《人格权与新闻侵权》中，我也详细阐述了人格权法相对独立的必要性。

尤其是，在全国人大于 2001 年起草、2002 年 12 月 23 日第九届全国人大常委会第三十一次会议审议的民法草案中，人格权就已经独立成编。当时，乌克兰民法典还没有制定，怎么能够说我们是步乌克兰民法典的后尘？这个草案梁慧星教授曾一直参与讨论，当时也没有发表不同意见，今天怎能提出如此吓人的观点？

第三、我们采纳了乌克兰民法典的规则吗？梁慧星教授列举的乌克兰民法典规定的结社自由权、集会自由权等政治权利，没有哪一个民法学者认为这些是人格权，笔者也从未主张过要写入我们的民法典。事实上，立法机关在制定人格权编时，立法机关在草案的说明中也指出，“人格权编这一部分，主要是从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。”2020 年 5 月 22 日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上，全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨同志所做的“关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明”中，也再次非常明确的指出：“草案第四编‘人格权’在现行有关法律法规和司法解释的基础上，从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。”怎么能够说我们是步乌克兰民法典的后尘？

由于语言等原因，我承认我并不了解乌克兰这个国家，所以，从未敢对乌克兰政局作出任何判断。梁慧星教授反复强调乌克兰的颜色革命是其民法典尤其是其中所谓的人格权制度引起的，可是，从未提供任何学术文献佐证，令我十分困惑。

2016 年 11 月 12 日至 13 日，应张文显教授的一再邀请，我参加了浙江大学法学院在杭州举办的“法治与改革国际高端论坛”。我记得原中国法学会会长王乐泉同志、许多中外学者参加了此次会议。在会议的主旨论坛开始后，梁慧星教授第一个发言，他一上来就说，我向大家宣布一个好消息，中央已决定不再搞人格权编了，没有采纳王利明的意见。与会者纷纷感到诧异，因为来了不少外宾。我个人认为，人格权是否入编，最终是由立法机关决定的事，梁慧星教授在这样一个场合仅凭个人的判断，就冒然宣布中央作出“人格权不会独立成编”的决定，难道妥当吗？事实上，从公开的文件及刚通过的《民法典》来看，中央确实并未作出梁慧星教授所说的“决定”。

在四川大学的公开讲座中，梁教授指出：“王利明教授主张人格权单独设编，主要理由是人格权的重要性。现在加上了另外一个理由，要通过人格权单独设编，把人权保护提到前所未有高度”。

梁教授强烈批评我提出“把人权保护提到前所未有高度”，但他也没有引出我在什么地方提出这个观点，也没有指出我究竟是怎么讲的。在我印象中，梁教授邀请我参加在杭州举办的前述会议，在会上我确实提到过，制定人格权法有助于人权保护。后来，在法工委上次会议以后，法工委的一位退休的领导特别善意地提醒我，以后不要讲“人权”二字，只讲人格权，以免被人曲解。所以，在此之后，我也没有再讲制定人格权法有助于人权保护。但梁教授说我提出过“要通过人格权单独设编，把人权保护提到前所未有高度”这一观点，我也没必要否认，这很大程度上与党中央“人民利益至上”的执政理念也是一致的，也是《宪法》“尊重和保障人权”的体现。

梁教授在四川大学的演讲中，针对这个问题对我提出强烈批评的理由有二：一是“民法典要把人权保护提到前所未有的高度”这个口号，隐含我国当下人权保护的现状很糟糕的意思。就此，梁教授还发出了“这符合不符合中国当下人权保护的现状呢？……所谓前所未有的高度，究竟是美国的高度，还是欧洲的高度？”这一质疑。梁教授认为这种观点“没有正确评估我们的国家现今人权保护的现状，无视中国人权保护所取得的重大进步，是不公正、不客观的，而且容易为别有用心的人、别有用心的势力所利用。”二是认为人权中根本没有人格权，他列举了 12 类基本人权 ,说根本没有人格权，因此，把人权保护提到前所未有高度，“纯属欺人之谈 !”“不是欺骗，便是无知。”梁教授的主要观点后来正式发表在一个学术刊物上。

我至今都认为，即使我说过“把人权保护提到前所未有高度”，可能话说的有些满了，但恐怕很难说有什么大错误。对此，我做以下简要回应：

第一，提出有利于保护人权就是别有用心吗？我国《宪法》第 33 条明确规定“尊重和保障人权”，这是一条宪法原则，我们的各个法律部门都要落实宪法的精神和规定，人格权独立成编本身就是宪法这一原则的具体化。“尊重和保障人权”，绝不是西方提倡的或独有的，更不能把人权的概念就当成西方的、敌对势力的使用的概念。习总书记最近在中央政治局第二十次集体学习时强调，要充分认识颁布实施民法典重大意义，指出民法典对“推动我国人权事业发展”意义重大，我的理解，主要是指人格权独立成编强化了对人权的保护。

第二，强化人格权保护难道不正是有力回击西方学者对我们的批评吗？我即使主张民法典有助于保障人权，也正是针对西方批评我国人权状况的有力回应。我记得在 1986 年《民法通则》颁布之后，我在国外不少学校交流、讲课时，曾经反复讲到过这样一个观点，中国几千年来不存在人格权这个观念，以至于“文革”的时候发生把人“戴高帽”“架飞机”、在脸上画叉叉、“剃阴阳头”等严重侵害人格权的行为，但当时一般人也没有认为这是对人格权的侵害，因为我们没有这个概念。正是基于对“文革”期间侵害人格权暴行的反思，《民法通则》用9个条文规定了人身权，其中主要是对人格权的保护。至此之后，人们的名誉、肖像才受到法律保护，第一个精神损害赔偿的案件才开始进入法院，这是多么了不起的成就！这难道不是我国人权保障事业的巨大成就吗？我提出的这个观点，恰好积极回应了西方对我们的批评。

第三，公法学界从不否认私法对人权的保障作用。我记得，有一次我参加前全国政协副主席、北京大学罗豪才教授主持的人权讨论会，当时，罗老师是中国人权学会的会长。会上，我专门讲到了人格权保护是我们人权保护的巨大成就，而且举出了一些在名誉、肖像、隐私保护方面的一些司法经验，与会的一些中外学者也都认为，这确实是我国人权保护的一个巨大进步。当时，罗豪才老师点评时，说我讲的这个问题很重要，过去我们将人权保护主要局限在公法领域，其实私法保护是人权保护的重要内容和方式。文革中造反派侵害人格权的例子就是深刻的教训。他当时邀请我担任中国人权学会常务理事，多从私法角度讲讲人权保障，我立刻表示接受。

关于梁教授提出的第二个观点，即人权中根本没有人格权，把人权保护提到前所未有高度，“纯属欺人之谈 !”“不是欺骗，便是无知。”对此，我也作出简单的回应：虽然关于人权的概念存在不同的看法，中西方的理解也很不一样，但是，谁也不能否认生命、健康等权利是最基本的人权。梁教授列举了 12 类基本人权 , 说根本没有人格权。我不知道这个理论是从哪里找来的。从人权运动的发展史来看，第一代人权首先就是生命权。没有生命权，其他的人权存在还有什么意义呢？宪法、行政法等公法理论的基本共识是，生命权是第一位的人权。在新冠肺炎疫情防控过程中，习近平总书记讲，抗疫就是要生命至上，不惜一切代价保障人民的生命、健康，这就生动体现了生命权优先的价值理念。坚持生命至上，不惜一切代价保护人们的生命健康，这不是保障人权是什么呢？民法典人格权编强化对生命、健康、身体的优先保护，最初针对这三项权利，《民法通则》只是用一个条款规定，但立法机关用三个条款将其规定出来，就是为了宣示对这三项权利的重点保护。怎么能说人权中根本就没有人格权呢？怎么能说人格权保护有利于保障人权的观点“不是欺骗，便是无知”呢？

梁慧星教授在其发表反对人格权独立成编的很多讲演和文章中，包括在民法典审议通过前夕发布的“在《民法典》出台前，再次郑重建议删除人格权编”一文中，反复提及的一个观点就是，我在《人格权法研究》一书中有一段话：“生命维护权，一方面可以用于防御来自个人的不法侵害。另一方面也可以用于防御来自国家的不法侵害行为，以防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，尤其要防止国家对生命权作出不当的限制。”他将这个观点提升到了极为敏感的政治高度。他说：“按照王利明教授的主张，必须创设自卫权，用来防御来自国家的不法侵害行为，防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，防止国家对人民生命权作出不当的限制。这里所说的‘国家’，是中国共产党领导的工农联盟为基础的、代表全体人民的利益的中华人民共和国！”“在王利明教授看来，中华人民共和国的‘国家目的’，与中国人民的利益（生命权、身体权和健康权），是对立的、冲突的！因此，才有必要创设一项新的权利即自卫权，用来对付国家、防御国家的不法侵害行为、防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段、防止国家对人民生命权作不当的限制！”他进一步由此联想开来，说规定自卫权就是要颠覆国家，要像香港的“黑口罩”、法国的“黄马甲”那样上街打砸抢，是要鼓动造反，要颠覆国家，危害国家安全。在《民法典》表决前，梁慧星教授再次提出，自卫权是人格权编的核心，因此，他再次呼吁删除整个人格权编。

为了澄清是非，我要将这个观点加以说明：

1.我在《人格权法研究》一书中所提及的“自卫权”概念并非我本人所创造的，严格地说，不是我的观点，而是来源于宪法学者的研究成果，我在书中已经注明出处，这一结论来自于韩大元教授《生命权的宪法逻辑》一书，我专门与韩大元教授核对，他说，这一观点完全没有错，可以说是宪法学、行政法学等公法学者的普遍共识。

2. 我引用宪法学者提出的合法自卫权概念，本身是在强调生命至上的理念，强调生命权在各项权利中至高无上的地位。按照康德伦理哲学的观点，没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做人，因为人以其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。康德“人是目的而非手段”的思想也成为尊重和保护人格尊严的哲学基础。生命价值高于一切，也得到了几乎所有学者的普遍认可。在论述生命权时，我提出不能把生命当成手段，也意在强调生命权的价值高于一切。新冠肺炎疫情发生后，习近平总书记强调“人民至上、生命至上，保护人民生命安全和身体健康可以不惜一切代价”，可以理解为：生命至上也是生命权至上，国家首先把人民生命权作为最高价值、最高目标，不惜一切代价拯救生命，不能把生命作为工具，为经济发展牺牲生命。学习总书记的讲话，我理解就是要防止国家将个人生命用作实现国家目的的手段，这究竟错在哪里？

3. 我在《人格权法研究》一书中的论述，本身就是从学理层面进行的一般性阐述，并不是针对我们的国家，也不是针对我国民法典人格权编生命权规则的解读。再说，如果不承认国家机关会不法侵害民事主体的合法权益，我们怎么会有《国家赔偿法》，还有必要出台《行政诉讼法》等旨在限制公权的法律吗？

另外，即使承认合法自卫权有何不可呢？作为一种权利的自卫权，当然是要合法行使的，最典型的自卫权不就是我国《民法通则》《刑法》《侵权责任法》早就承认的正当防卫、紧急避险，这有何不可呢？将自卫权认为是“解放了的暴力，是放开手脚的暴力”这种说法有何根据？正当防卫、紧急避险包括自助行为，这些法律赋予人民自我保护的权利，和打砸抢等暴力违法犯罪活动有何关系？如果人民在遭受非法侵害时，连这样的制止和防止非法侵害的权利都没有，这还能体现我们民法典以人民为中心、更好地维护人民群众利益的立法精神和立法目的吗？特别值得一提的是，自卫行为主要指正当防卫、紧急避险，具有正当性，这一学术观点也是梁慧星教授一直支持的，在他的《民法总论》教科书中，至今也一直如此主张。

4. 在这篇文章中，梁慧星教授说，保护行动自由就是“鼓励上街”。这一观点让人匪夷所思。众所周知，民法典中的行动自由是禁止通过非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由。对此，《民法典》第 1011 条已经规定得非常清楚了。而且，保护自然人的行动自由，不允许非法限制人身自由，也为我国《宪法》《刑法》等明确规定，怎么会与鼓动上街打砸抢联系在一起呢？

此外，自卫权的承认与否根本不是人格权编的核心问题，更与人格权编是否独立无关。在最终颁布的民法典中，其第 1002 条、第 1003 条都是非常明确的规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”由此可见，根本就没有梁慧星教授所批评的那些规定。事实上，从全国人大常委会法工委民法研究室的内部征求意见稿开始，就不曾在人格权部分规定过梁教授所解读的内容。

在人格权编争论中，梁慧星教授经常批评我的另一个理由，是认为人格权独立成编会导致“双重适用”。他说：“按照王利明教授的解释，法官裁判侵害人格权的侵权责任案件，必须先适用人格权编的某个条文，据以判断受害人应不应该受保护，加害人应不应该承担责任；再适用侵权责任编的某个条文，以决定怎样保护受害人，加害人应当承担什么样的侵权责任。” “双重适用”是“脱裤子放屁、多此一举”。这就是媒体上报道的梁慧星教授反复提出的“脱裤子放屁”观点。关于这一点，我听说在我的母校中南财经政法大学等处的讲座中，梁慧星教授一上来就点名道姓，言辞激烈，情绪十分激动。他说：“双重适用在古今中外概无先例，没有哪一个国家，哪一个法院，哪一个法官裁判案件是适用两个条文的。”梁慧星教授把我说成是意图破坏民商事裁判实践、裁判秩序的罪人。他说：“人民法院经过四十多年形成的民商事裁判实践、裁判秩序，会不会因此毁于一旦？”“可以断言：这样的“双重适用原则”一旦付诸实施，人民法院（包括最高法院自身）经过四十多年的艰苦奋斗所形成的民商事裁判秩序和裁判实践，将被彻底搅乱！”“最高人民法院，将为‘力挺人格权单独成编’（王利明教授的原话）而付出代价！让我们看看最高人民法院如何咽下这杯自己亲自参与酿造的苦酒吧！”

需要说明的是，对于“双重适用”的范围，以及其与请求权基础的关系，梁慧星教授似有误解。我未表达过必须要“双重适用”的观点。我反复讲过，在人格权遭受侵害或有遭受侵害之虞时，如果单独援引人格权编的规范能够解决问题，达成对权利人保护目的的，就根本不需要双重适用。例如，在个人信息记载错误时主张对该错误信息进行更正就根本无需援引侵权责任法的规则，而可以只援引民法典 1037 条第 1 款的规定。人格权编中的一些规范都可以单独作为请求权基础，无需与侵权责任编相结合。

不可否认的是，人格权编规范与侵权责任编规范双重适用的现象的确大量存在。但双重适用是否的确如梁慧星教授所言，是“在古今中外概无先例，没有哪一个国家，哪一个法院，哪一个法官裁判案件是适用两个条文的。”针对这一论断和结论，我想提出如下意见：

第一，这一论断与民事案件法律适用的复杂性相悖。在司法实践中，的确有一些民事案件法律适用较为简单，但是大量的民事案件涉及到多种法律关系，或者是由多个法律规范进行调整。例如，夫妻一方出售房屋，可能涉及婚姻家庭编中关于是夫妻一方个人财产还是夫妻共同财产的判断规范，物权编中共有物处分的规范、善意取得的规范，总则编民事法律行为效力的规范、无权代理、表见代理的规范等等，法官在处理这类案件时，不可能只援引一个法条。恰恰相反，法官需要将所有涉及的法律规范均纳入考察，能够适用的就必须援引，才能正确处理好民事案件。即便是在将请求权检索作为处理民事案件一般方法的德国，在检索中也应当将所有的请求权基础（Anspruchsgrundlage）规范逐一进行考察，这一过程就是请求权检索，也是一个需要经过“目光在事实与法律之间往返流转”后方能确定三段论推理中的大前提或请求权基础的过程。

第二，这一论断与民法典的体系性特征不符。民法的法典化实际上就是体系化，民法典的重要目的就是要形成完善的体系架构，为法官处理民事案件提供完备的规范体系。这就决定了在民法典各编中会出现大量的引致条款，这些条款在最大程度上保证了立法的简洁，避免重复。据粗略统计，民法典中至少有 49 个引致条文。在物权编中，第 238 条就规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法请求承担其他民事责任。”此处的“依法请求损害赔偿”主要就是指向侵权责任编的适用。在侵害物权的情形下，权利人主张停止侵害与赔偿损失，就要同时援引物权编和侵权责任编的规则。引致条款的出现意味着法官不能只援引一个条款，完全否定双重引用就将导致此类引致条款不能出现，而需增加大量重复规范，与实现法典体系化的目标相互矛盾。还要看到，法典化的另一优势在于为法官裁判提供具有体系性的规范，任何一个民事案件的裁判，都需要从民法典规范中寻求裁判依据，进行体系化的思考，这种引导作用，也正是法典化的优势。在体系化的思考中，法官援用多个条款裁判是完全正确的。

第三，这一论断与民法典存在大量不完全规范的事实不符。一方面，民法典中存在大量不完全规范。梁慧星教授认为，不完全规范“没办法单独适用、无法单独作为请求权基础”，人格权编的不完全规范的意义 “仅仅在于指引法官适用《侵权责任法》的有关规定”。纵观整个民法，包含有大量的必须要结合其他条款适用的不完全规范。虽然不完全规范不能单独提供请求权基础，但是不完全规范却可能与其他规范结合，提供请求权基础。这些不完全规范，或说明、或限制、或引致、或解释、或推定，功能不一而足，绝非仅仅是“提示”。这些不完全规范的性质就决定了其必须与其他规范共同适用。另一方面，即便在某一法条是唯一的请求权基础时，也要看到，单个法条的容量总是有限的。法条的运作，除了要依据法条自身的规定之外，还需要其他法条的支持。实际上，就算是前述《侵权责任法》第 6 条第 1 款这样的法条，对于何为“行为人”，何为“民事权益”（如自由权是否属于其中的民事权益），何为“侵权责任”（具体形式为何）等，也都无明确规定，因此虽名为“完全法条”，但与真正的“完全”仍相去甚远。因此，即便是对于完全法条，也需要与辅助性规范相结合，构成三段论的大前提。

第四，这一论断与当事人可能提出多个诉讼请求不符。在一个民事案件中，当事人可能提出多个诉讼请求。例如，在侵害物权的情形下，当事人既可能请求停止侵害，排除妨碍，也可能提 出损害赔偿的请求。对于停止侵害、排除妨碍的请求，应当适用物权编第 236 条的规定。而关于损害赔偿的请求，依据物权编第 238 条的规定，“权利人可以依法请求损害赔偿”，此处的依法就主要是指适用侵权责任编关于的损害赔偿的规则。因此，在判决中法院也需要依据侵权责任法对于损害赔偿的相关规定进行裁判。法官不可能仅仅根据一项条款对多项请求作出裁判，否则不仅不是公正裁判，反而是赋予了法官不当的自由裁量的权利。因此，正确的做法应当是依据当事人的数个不同请求，特定的要件事实可能对应多个请求权基础；需要根据不同的原因适用不同的条款进行裁判。由此可见，法官援引多个条款裁判一个案件是非常必要的。

第五，这一论断与我国司法实践的经验和做法不合。梁慧星教授认为，法官在针对某一诉讼请求的判决中，援引多个条文确定责任，将“增加法官工作量”“浪费司法资源”“增加司法风险”，“全国 10 万民事法官”不会答应。那么我国司法实践的现状究竟是怎样的呢？以梁慧星教授所使用的《侵权责任法》的判决为例，笔者在北大法宝数据库中，检索《侵权责任法》实施以来的，以侵权责任纠纷为案由的最高人民法院公报案例共 26 个。对这 26 个案件中法院确定侵权责任成立时所援引的规范进行总结，可以得出如下数据：

在上述与《侵权责任法》一并被援引作为侵权责任成立判断依据的案件中，援引司法解释 5次、《环境保护法》3次、《消费者权益保护法》2次、《道路交通安全法》2次、《民事诉讼法》2次、《民法总则》 1次、《民法通则》 1次、《食品安全法》1次、《证券法》1次、《水污染防治法》 1次、《固体废物污染环境防治法》1次、《铁路法》1次、《公路法》1次。倘若依照梁慧星教授的观点，上述法律或司法解释均因为可能构成双重援引，而应被予以废弃。

如果再检索援引侵权责任法、合同法、物权法等法律中的多个条款裁判案件，那就更是司空见惯、非常普遍的事情了。在司法实践中，单纯依据一个条款作为判断依据的案例是极为有限的，而援引多个条款是一种常态。如此做法，正好反映了法官具有全方位、体系化思考的实践，也为正确解决民事纠纷确定了准确的裁判依据。

第六，这一论断与国外的司法实践也不符。以梁教授最喜爱援用的德国的情况为例。记得有一年在慕尼黑大学参加学术讨论会上，我与德国著名的民法学家梅迪库斯讨论了德国的请求权分析方法（北京大学许德峰教授为我作翻译），他反复讲，请求权基础可能是一个法条，也可能是多个法条，有请求权基础规范和辅助性规范。法官所援引的法条，可以是请求权基础规范与辅助性规范相结合的多个法条，这在德国也是常态。我查了有关资料，在《德国民法典》中，请求权规范的数量远少于辅助性规范的数量，在《德国民法典》的前三编中，只有大约 50-60 条请求权规范具有重要意义。几乎所有并非请求权规范的制定法规范都是请求权规范的辅助性规范，客观而言，辅助性规范的数量相当庞大，包括补充构成要件的辅助性规范、补充法律效果的辅助性规范和反对规范（例如抗辩权规范）。法官将大量的辅助性规范相互组合成所谓的请求权前提（Anspruchshypothese）。德国民法学者扬·沙普就认为，请求权基础规范和辅助性规范应当结合使用。这恰好说明，德国司法实践中，法官裁判民事案件，经常援用多个法条。

梁慧星教授说，“古今中外概无先例”，这一论断的依据何在？

梁慧星教授多次批评我，说他主张对财产权平等保护，而我则反对平等保护，主张对国有财产要特别保护。他在多篇文章中写道：“我的想法是平等保护原则，一体保护。物权法草案在设置规则的时候，不区分所有制作为标准。在这个草案上，没有集体所有权、个人所有权、国家所有权。王利明教授提出要严格按照所有制来划分，并且提出了一个关键原则，叫国家财产特殊保护。”我本来没注意梁教授的这些言论，但接到全国人大一位参与物权法立法工作的同志给我打电话，这才引起我的重视。后来，我又看到网上有人写道：“他（王利明）对梁稿大加批评，并很快拿出了自己牵头的意见稿，把国家、集体、私人并列为三主体。2 年之后，以梁稿为体例基础、以王稿为制度主张的《物权法（征求意见稿）》形成，梁王的矛盾也在此种下。”这段言论完全与事实不符。梁慧星教授的意见稿是直接给法工委的，我根本没有见到，怎么可能“大加批评”？我还没有接受法工委的委托，哪来的“很快拿出了自己牵头的意见稿”？

事实完全相反。实际情况是，2001 年根据法工委的分工安排，由梁慧星教授领衔负责物权编的草案建议稿，我负责的是侵权责任编和人格权编草案的建议稿。后来梁慧星教授课题组提交的物权法草案学者建议稿交给法工委之后，可能是因为其中不规定国家所有权和集体所有权，只规定所有权一般规则，故此，在草案提交后，法工委讨论后认为难以采纳。我记得时任全国人大常委会法工委主任的顾昂然同志曾经找我谈过 2 次，他说，中国制订物权法必须立足中国国情，如果不规定国家所有权、集体所有权，明显不符合我国的国情。况且，如果不规定土地的国家所有权和集体所有权，那么建设用地使用权、宅基地使用权这些物权怎么规定呢？权利基础何在呢？故此，他希望我能带领人民大学课题组再辛苦一下，也起草一个物权法草案的学者建议稿。按照法工委的要求，我组织了有关专家学者也起草了新的物权法草案学者建议稿，其中重点对国家所有权和集体所有权作出了具体的规定。法工委召开专门会议，研究这个草案。我在对这个草案进行汇报时，特别强调坚持“多种所有、平等保护”原则。

关于这一段历史，时任法工委负责人、负责物权法起草的王胜明同志对物权法制定过程的回忆可作为佐证：“梁慧星牵头起草的物权法建议稿是最早完成的……不应当专章规定国家所有权和集体所有权，如果要规定，应当由其他法律规定。对学术界的这种意见，我们认为是不合适的，主要做了3项工作：（1）从 2000年初开始，法工委多次召开物权法座谈会，调研有关国家所有权和集体所有权等问题。（2）请王利明起草国家所有权、集体所有权有关条文。2000年12月28日至29日，法工委召开会议，研究王利明牵头起草的《国家和集体所有权立法建议条文》。（3）2003 年3月27日召开中国民法典草案国际研讨会时，为了在学术界形成共识，我在会上专门讲了物权法要规定国家所有权和集体所有权问题，主要理由：一是法律是第二性的，物权法应当完整体现我国基本经济制度。二是制订物权法可以有针对性地完善国家所有权、集体所有权法律制度。三是把所有权制度讲清楚了，有利于用益物权等制度的叙述和展开。” 

我不知道因为何种原因，梁慧星教授在 2004 年初接受易继明教授采访时说，“我在今年早些时候已经做出决定：不再参加国家的立法工作；不再参加民法研究会；不再参加各种学术会议（我担任临时会长的中日民商法研究会除外）”。这就是在当时引起轰动的“三不主义”，即不参加立法活动，不参加民法研究会，不参加学术会议。在此之后，全国人大常委会法工委就物权法的立法召开了许多次会议，我就再没见到过梁慧星教授参加相关讨论会。在许多重要的物权法讨论中，也没有见到梁教授，我十分纳闷，为此多次询问时任全国人大常委会法工委副主任的王胜明同志，他说，邀请了梁教授，但是他一直拒绝参加会议。

就梁慧星教授强加在我头上的“国有财产特殊保护”的观点，我想，需要澄清以下事实：

第一，我本人从来没有在任何文章或报告中提出过梁教授强加给我的“特殊保护”的观点，我请学生在网络上收集，没有收集到这方面的只言片语。相反，我本人可以说是较早反对特殊保护论、提出平等保护的学者之一。早在20世纪80年代末期我撰写的博士论文就是《论国家所有权》，其中，专门有一部分的标题是“对国家所有权的特殊保护理论的质疑”，这篇论文在 1991 年就出版了。我在这本书中专门针对关于国有财产不适用诉讼时效和不适用善意取得规则的规定提出商榷，展开论述，认为我国民法不能采纳这些观点。在这个时期，我就明确提出了“平等保护原则” “平等保护原则正是商品经济的内在要求在法律上的体现。”我记得，在我的博士论文答辩时，己故的谢怀轼老师对这部分内容给予了比较高的评价。据我了解，在20世纪80年代末 期，提出平等保护原则的人本就不多。

第二，关于物权的平等保护的观点，即使不能说在民法学界是我最早提出的，但是我却是说得最多的，为此发表了多篇论文。例如，在《论物权法的价值》一文中，我就明确表示：“物权法不仅强调对公有财产的保护，而且也将对个人财产所有权的保护置于相当重要的地位， 对各类 财产实行一体确认、平等保护。由于受到旧的意识形态的影响，国家所有权历来被置于优先保护的地位，而个人所有权却受到极大的限制甚至歧视。这一状况直接阻碍了社会经济的发展，也影响了广大人民群众创造财富积极性的发挥。当前，某些个人资金的外流以及某些过度的挥霍浪费与个人财产权没有得到充分的保护之间就存在一定的关系。因此，物权法对公有财产和个人财产实行平等保护，能够有助于人们将一定的消费资金投人生产领域， 满足社会投资的需要，促进市场经济的发展”。此外，我还在期刊上发表了其它论述平等保护原则的论文，例如，《物权法平等保护原则之探析》和《平等保护原则 : 中国物权法的鲜明特色》等。物权法起草中，我确实发表了不少坚持平等保护的言论，说我反对平等保护，与事实不符。

第三，《物权法》第 4 条对平等保护原则的规定（该条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”），我不仅多次参与讨论，积极支持，而且提出了自己的相关意见并被采纳。当时，我担任全国人民代表大会法律委员会委员，曾多次参加围绕着该条的讨论。总体上说，就国家、集体和私人平等保护，大家是赞同的，但是，在会上我多次提出，除了国家、集体和私人之外，还有一些没有纳入的财产权主体（如基金会等）也应当平等保护。但就具体条文如何表述，引起了争议。我提出用“其他权利人”的表述，大家一致表示赞同。当时，主持会议的胡康生主任说，“利明教授的这个观点很好，这就是对物权法的一个贡献。”《物权法》颁布后，我本人不愿在任何公开场合说我对物权法有什么贡献，哪些条文采纳我的意见，哪些体现了我的想法。我始终认为，这是集体智慧的结晶，我作为法律委员会委员，提出建议是职责所在，有什么值得夸耀呢？现在，既然梁慧星教授说我反对平等保护，我只好说出原本不想说的事实。

还有一个小故事值得一提。在 2004 年左右，当时国务院有关部门组织了一个物权法草案和其他法律相关问题的讨论会。这个会议，著名前辈法学家江平老师、陈光中老师也参加了。北大法学院的巩献田教授也参加了会议。这是我第一次也是唯一一次见到巩献田教授。当时，我的发言安排在巩献田教授前面，我在会上提出，物权法要在规定多种类型所有权的基础上实行平等保护，因此，物权法要确定平等保护原则，这个原则也是符合宪法规定的。巩献田教授接着我之后发言。他先是很客气地对我本人的学术和我的学生王轶博士（当时他在北京大学法学院工作）表示了肯定。接着，巩献田教授就开始对我的观点进行了批评，他说，所谓平等保护就是要把富人的别墅宝马和乞丐的讨饭棍平等保护，就是要搞私有化。巩献田教授此言一出，会议气氛一下子就紧张了。我针对巩献田教授的观点进行了一些回应后，就离会了，此后，再也没有见过巩献田教授。会议结束后不久，法工委的一位负责同志约我谈话，拿出了巩献田教授领衔的“九评物权法”的文章，其中的核心观点就是批评物权法就是要搞私有化。这位领导同志说，“九评物权法”四处散发，影响非常不好。要我与王家福老师商量，组织专家学者应对。回来后，我向王家福老师汇报了这一情况。根据王老师的指示，民法学会开始组织一系列物权法讨论会，就平等保护的问题进行深入讨论，反驳那些认为平等保护就是搞私有化的观点。所有会议的观点也都经过细致整理后，通过相应的途经上报给中央。这些活动都是在王家福老师的领导下，而我作为民法学会的会长具体负责实施的。在许多学术会议上，我都要强调物权法必须坚持平等保护原则。今天，梁慧星教授非要说我反对平等保护，确实与事实不符。

梁慧星教授在多个场合说，他是为了维护侵权责任法的完整性而反对人格权单独设编，他批评我：“今天为了达到人格权单独设编的目的，却又提出所谓侵权责任法不足以保护人格权，并在关于人格权单独设编的言说中，毫不吝惜地贬损现行侵权责任法、肢解现行侵权责任法。不惜以今日之我，否定昨日之我 ! ”“最后，笔者再次郑重表态：不赞成中国模仿乌克兰、步乌克兰后尘！不赞成贬损侵权责任法、肢解侵权责任法！不赞成中国民法典设置人格权编！”

说我的目的是要“贬损侵权责任法、肢解侵权责任法”，这确实令我感到十分委屈。民法学界都知道，侵权责任法从债法中分离出来而独立成编，这一观点在法学界是我本人和其他老师共同倡导的。整个侵权责任法的起草过程，是在时任全国人大常委会法制工作委员会主任的胡康生同志和副主任王胜明同志的领导下进行的，我本人有幸参与了这个过程。我对侵权责任法具有深厚的感情，我怎么可能、又有什么本事去“肢解现行侵权责任法”呢？

关于《侵权责任法》整个起草过程，曾任法工委副主任的王胜明同志在人民大学的一个系列演讲“我国民事立法四十年”中有详细的说明。他说：“2002 年 12 月，九届全国人大常委会初审的民法草案侵权责任法编的基础，是王利明牵头起草的‘侵权编’。所以，侵权责任法的最初稿是王利明牵头提供的。”王胜明副主任后来多次对我说，他特别使用“基础”这个词，而不是“参考”，是符合当时的实际情况的。王胜明副主任说，“2002 年 3 月 20 日（会议中心），法工委召开会议，听取法学专家对王利明牵头起草的人格权、侵权两编的意见，王家福、江平、魏振瀛、王保树、王利明、张新宝、杨立新、姚辉、王卫国、王轶、郭明瑞、房绍坤、吴汉东、唐德华、李凡等参加。”在整个侵权责任法起草过程中，因为梁慧星教授自己发表了“三不主义”，所以，在记忆中，关于侵权责任法的起草曾经召开多次重要的会议，很少见到梁慧星教授出席。对此，我一直感到十分惋惜。

但是，我记得在 2001 年《民法》草案制定时，讨论侵权责任法与人格权法的关系时，确实有一个方案是，将人格权法纳入侵权责任法。法工委曾经召开会议讨论，大家大多认为不可行。因为侵权责任法分则是按照特殊归责原则和特殊主体构建起来的，人格权侵权不符合这两类中的任何一类，如果纳入，将重新构建侵权责任法体系。不得已，也只能在侵权责任法之外单独规定人格权。2002 年提交人大常委会讨论的《民法》草案就将人格权独立成编了。梁慧星教授当时参加了讨论，这些情况他应当是了解的。

最后，我还想多说一句，侵权责任法真的无法完全容纳人格权法。梁教授一直坚持认为，侵权责任法能够包含人格权法，无须人格权法独立成编，否则就是肢解现行侵权责任法。我想简单对此回应几句：一是侵权责任法是救济法，无法确认各项人格权，而人格权法是权利法，有关人格权的确认，应当由人格权法完成，如果说侵权责任法能够容纳人格权等法律，按照这一逻辑，物权法、知识产权法等，都可以包括在侵权责任法中，一部侵权责任法就可以包打天下了，这样的话，还需要民法典吗？二是民法典人格权编一共51条，民法典侵权责任编也只有95条，如果将人格权编的51条都搬进侵权责任编中，那么将占到侵权责任法的很大比例，这还叫侵权责任法吗？侵权责任法是按照特殊责任主体和归责原则构建的，如果将人格权法纳入其中，将打乱侵权责任法的体系，这是立法机关早就有的共识，如果将人格权法纳入其中，如何构建侵权责任法的体系呢？三是人格权法中的大量规范根本不可能放在侵权责任法中，与侵权责任法的规范属性不符合，如人格利益的合理使用、许可使用、预防性的规则等，在行为人根本没有构成侵权时，也可以适用，这些内容怎么可能放在侵权责任法中呢？

其实梁教授本人也并不同意人格权法全部进入侵权责任法，否则，又怎么会主张人格与人格权不可分离，因此，人格权规则应当规定在主体制度中呢？

梁慧星教授是我始终尊敬的著名民法学家，在民法学研究领域有很多开创性的建树，我本人不少论著都大量引述他的观点。但自2015年3月法工委全面启动民法典编纂工作以来，在长达近5年的时间中，梁慧星教授不断对我进行点名道姓的批评，有些话确实言重了。如果在几十年之前，梁慧星教授所扣的任何一顶帽子，戴在谁的头上，都足以使其被判刑入狱，甚至掉脑袋。著名刑法学家陈兴良几次遇到我都提到：“人格权独立成编、合法自卫等，都是纯学术性、纯技术性的问题，怎么会提升到颜色革命等敏感的政治问题上来呢？话讲得这么重，帽子扣得这么大，民法学界开了一个很不好的先例”。我听到以后，也深感痛心，更担心这种局面可能会为年轻学者形成不好的示范。

回想佟柔老师、王家福老师、谢怀栻老师、江平老师等老一辈民法学家，他们是多么的团结，亲密无间，对人多么平和、宽容、理性，充分展现了民法学人的胸怀和素养，我们这些承上启下的人确实应当学习前辈学者的这种精神，为晚辈做一个表率。

回想我自学习研究民法以来，与梁慧星教授应当说有长达几十年来的交往。我和他还一起合著过书籍，我本人对梁慧星教授始终非常尊重，将其视为兄长。可是，我没想到的是，仅仅因为学术观点的不同，梁慧星教授为什么一定要把话讲得那么重？多少夜晚，我夜不能寐，想不明白，梁教授何故如此？何苦如此？为了民法典编纂的大局，为了民法典不因学术争论和其他是非纠葛而受到妨碍，5 年来我一直始终不发一言，一直保持沉默。我也叮嘱自己的学生，要始终高度尊重梁老师。我希望，这只是梁老师对我有误解而已，今天我作出解释，也是希望把这些误解消除。

对梁慧星教授的批评，凡是正确的，我都接受，不妥当的，我也认为实属善意提醒。我不仅对梁慧星教授没有任何成见，对他的个别学生在网上发表极不友好言论等事，也不会计较。我记得 2 年前，他的一位博士后曾在网上发布一篇“暗战与角力”的文章，在文中认为，我采取不正当手法勾连了在立法机关、司法机关工作的一些学生以及学生的家长，人格权独立成编是我偷偷塞入《民法典》的私货。虽然文章是匿名发表，但流传很广，后来被最高人民法院有关部门发现，认为是谣言，要对其作出处分。这个学生找到我，表示悔过，并希望我给最高法院有关部门打电话，请求不要处分他。我反复向最高人民法院有关部门的领导说明，年轻人是一时冲动在网上写下这些不适当的言论，希望不要因此给他处分，还是多给年轻人改过的机会。

如今，民法典已经颁布，民法学的春天也将来临，我希望在不久的将来，我与梁慧星教授能够相逢一笑，泯除恩怨，冰释前嫌，携手共进，共同推进我国民法学事业的发展。

                                            （本文完）

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