开设赌场的罪与罚

开设赌场的罪与罚

原创 高建元 警律 1周前

“小赌怡情，大赌伤身”，大家都知道，参与赌博活动，如果赌资达到一定的数额的话，会被公安机关治安处罚，轻则罚款，重则拘留，那我们国家法律对开设赌场又是如何规定的呢？我国原先的刑法并没有开设赌场这一罪名，开设赌场罪是赌博罪的衍生罪名，《刑法修正案》（六）将“开设赌场罪”从“赌博罪”中剥离出来，单独成罪，下面我们就来浅析一下开设赌场的“罪与罚”。

1、开设赌场罪不要求以营利为目的，即实施了开设赌场的行为，就应当立案追诉，也就是我们通常所说的行为犯。

2、开设赌场规定了两档法定刑，一档与赌博罪的法定刑一致，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；第二档规定“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

1、传统型开设赌场，主要表现形式为提供固定场所的棋牌室和临时约定地点的“开棚”。

对于棋牌室，通常对每局或每场输赢有抽头渔利行为的，应当认定开设赌场罪，但这里的棋牌室应当是开放型的棋牌室，如果只是为特定少数熟悉对象赌博提供场所并抽头渔利，达到一定数额或人次的，应当成立聚众赌博的共犯，认定赌博罪；虽然没有抽头渔利行为，但具有组织行为，有下列情形之一的，认定赌博罪：组织三人以上赌博，赌资数额累计五万元以上；组织三人以上赌博，参赌人数累计累计二十人以上的，这里的地点并不局限于棋牌室，也可以是组织人自己的住宅、租住的房屋等相对固定的场所。但如果提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

对于“开棚”，正常的赌博方式有“二八杠”、“斗牛”、“骰子押大小”等，此等方式有一个共同特征，就是没有任何娱乐性，纯粹是赌博。负责组织召集的“棚主”、负责发牌和抽头的“荷官”、负责沿途盯梢通风报信的“暗桩”、负责现场维护秩序的“护棚”、现场发放高利贷的“水哥”等实施或帮助完成“开棚”行为的，应当认定开设赌场罪。但需要注意的是有两类人的认定应当结合具体案情，一是提供临时赌博场所的人员，如没有证据表明其明知临时租用人是用于开设赌场犯罪活动的，一般不应当认定为开设赌场的共犯，但收取的费用明显超出正常人认知的除外；二是为开设赌场提供交通运输服务的人，对于偶尔接送参赌人员，收取费用合理的，不应当认定开设赌场的共犯，对于参赌人员自己找来的人员提供接送服务，无论收取费用如何，都不应当认定开设赌场罪。

2、利用互联网、移动通讯终端网上开设赌场，主要表现形式为建立赌博网站和通过微信开设赌场。

对于建立赌博网站开设赌场，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。对于赌博网站，并没有相关的司法鉴定机构通过鉴定得出网站是否为赌博网站的结论，鉴定机构只能对网站进行客观描叙，不能进行主观评价。对于这类网站，基本上棋牌类网站，首先看网站是否有充值入口，一个没有充值渠道的网站显然不能认定其接受投注；再看网站是否有虚拟币的转移功能，网络赌博的核心就在于能够交易变现，虚拟币的转移是现实货币交易的基础，网站没有提供虚拟货币的转移功能，就无法将赢得的虚拟币交易，虚拟币无法交易也就无法变现，实现赌博的目的，需要注意的是，这里的虚拟币的转移并不一定需要有一个专门的模块，有时候游戏里专门设定游戏开始后一方玩家逃跑，部分或全部虚拟币转移至另一玩家，这个时候如果玩家之间线上完成了虚拟币的转移，线下实现了实际货币的兑付，网站很大可能被认定为赌博网站；最后看网站本身是否回收虚拟币的功能，如果一个棋牌类的网站本身提供充值和回收服务，这就是一个标准的赌博网站，建立网站的人应当认定开设赌场罪。需要指出的是，有些网站本身并不回收虚拟币，但网站内充斥着大量锁桌打广告回收虚拟币的人，俗称“银商”，不管网站和“银商”之间主观是否有共同故意，网站也应当认定为赌博网站，因为网站具备了赌博功能，而赌博功能是网站提供的，网站的建立者没有根据文化部等六部委的明文规定尽到禁止义务，认定开设赌场罪；对于“银商”，如果有证据表明和网站有直接意思联络，有共同犯罪故意，应当认定开设赌场的共犯，如果未有勾连，则不宜以开设赌场罪论处。

对于利用微信进行赌博，主要表现形式为：（一）“微信抢红包”，以营利为目的，通过邀请参赌人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包的方式进行赌博，在一段内持续组织赌博活动的行为，认定开设赌场罪，需要指出的是，如果组织者仅仅利用自身的人际关系邀请熟悉人员参加，并没有一邀请十，十邀请百，则不宜认定为开设赌场，因为其不具备开设赌场的公开性，应当认定为聚众赌博，属于赌博罪。（二）通过微信群组织参赌人员并结算，邀请参赌人员加入微信群，介绍参赌人员到不具备结算功能的棋牌网站、APP上进行赌博，结束后参赌人员截图发往微信群，专门人员负责结算并抽头，属于建立赌博群，设定赌博方式，组织他人进行赌博活动，认定开设赌场罪，同上，认定的前提是进入该群的参赌人员是不特定对象，否则属于赌博罪。

3、利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场。

这里最典型的为赌博机，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚:(一)设置赌博机10台以上的;(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;(四)违法所得累计达到5000元以上的;(五)赌资数额累计达到5万元以上的;(六)参赌人数累计达到20人以上的;(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;(八)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的;(九)其他应当追究刑事责任的情形。另外，国家机关工作人员参与利用赌博机开设赌场犯罪的，从重处罚。需要注意两点，一是可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定，二是在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。

1、网上开设赌场共犯的认定。

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪:（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。实施上述行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外:（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。需要说明的是，开设赌场罪非单位犯罪，对于赌博网站所属单位里的一般员工，不明知网站是赌博网站，也未参与赌博网站利润分成或领取高额固定工资的，一般不追究刑事责任。如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

2、利用赌博机开设赌场共犯的认定。

明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处:(一)提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的;(二)受雇参与赌场经营管理并分成的;(三)为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的;(四)  参与赌场管理并领取高额固定工资的;(五)提供其他直接帮助的。特别强调的是，在利用赌博机开设赌场的案件中，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

1、网上开设赌场主犯“情节严重”的认定。

实施网上开设赌场行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。

2、网上开设赌场共犯“情节严重”的认定。

明知是赌博网站，仍提供下列服务，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在10万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在5万元以上或者帮助收取赌资100万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计500条以上的。

3、利用赌博机开设赌场情节严重的认定。

设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:(一)数量或者数额达前文所讲利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场应当认定开设赌场罪第一至第六种情形规定标准六倍以上的;(二)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的;(三)因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的;(四)其他情节严重的情形。

4、非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，“情节严重”的认定。

(一)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;(二)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;(四)其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”:(一)个人非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的;(二)单位非法经营数额在250元以上，或者违法所得数额在50万元以上的。

1、赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数。

如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。实务中，有些赌博网站内有些游戏输赢后的积分的升高或降低，对于这种不能转移以及交易变现的积分，显然只是游戏娱乐性质，所以不能认定为参赌账户，所以要将赌博网站内这种并未参与赌博的账号数量予以剔除。

2、赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。在这里要说明的是，即使认定了网站为赌博网站，也并非所有充值金额均能认定为赌资数额或者非法所得，比如充值后购买的会员、与赌博无关的装饰、踢人道具、进场离场效果等，只有兑换成游戏中筹码的点数才能认定为赌资。

3、对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

4、利用赌博机开设赌场赌资的认定。

包括当场查获的用于赌博的款物;代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额;在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。实务中，并非只有当场查处的才能予以认定，通常会通过账本、银行流水、微信转款记录等综合认定一个赌场一段时间内赌资的数额。

对于赌博活动中既有赌资又有欠条的，欠条属于事先约定事后交割方式，欠条所载金额经调查属实的可以认定为赌资。