编者按：情势变更原则为民法中契约严守制度的有力补充，因司法实践的客观需求已逐步演变为行政协议诉讼中的一项重要制度。本文立足客观判断就审查行政协议诉讼中情势变更原则的适用要件，以及限制行政优益权的主观行使进行阐释。现予以刊发，供研究交流。2019年11月12日，最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）的出台为行政协议的司法审查提供了务实有效的路径，进一步为适用民事法律规范[1]解决行政协议纠纷指明了方向。但因行政协议是行政性与契约性双重要素的融合体，“如何嵌入以公私法二分为基础的法秩序，是一个为获得相应便利而不得不承受的负担”[2]。情势变更原则本为民法中契约严守制度的有力补充，[3]基于司法实践的客观需求逐步演变为行政协议诉讼中的一项重要制度，却呈现出不同于民事合同适用的特殊样态。本文提出就实体审查上，应立足客观判断来审查情势变更原则的适用要件；就程序审查而言，建议以程序架构来限制行政优益权的主观行使，希冀从行为规范与程序规范角度为情势变更原则在行政协议诉讼中的适用提供一种新的研究视角。一、实体规制：情势变更原则适用合法性判断的客观标准行政机关相较于一般民事主体的超然地位，以及行政协议的公法属性意味着不仅要注意维持双方既有法律关系的安定性，也强调对于相对人信赖利益的保护。因此，行政行为应当更加审慎适用情势变更原则，对该情形进行审查时亦应适用更加严格的审查标准，明确该原则的适用过程中要遵循从客观判断到主观判断、从事实认定到价值评价的逻辑路径。情势变更原则作为民事法律规范援引至行政诉讼领域，其构成要素在秉承原有理念同时也应考虑行政诉讼的独特性，表现在以下方面。1. 适用前提为非效力瑕疵协议。民事合同中情势变更原则适用的前提条件是合同成立、生效且有效，若合同本身因效力问题而具有瑕疵，那情势变更原则将缺少适用余地。同样，行政协议中情势变更原则适用前提是非效力瑕疵的行政协议。但非效力瑕疵的行政协议需要经过双重考察，一是考察是否符合《民法典》合同篇的效力要件，二是考察作出行政协议这一行政行为的合法性基础，如缔约机关不得越权签订、协议应具有法定形式、内容应服务于行政管理目标且不违反强制性规定、订立需要符合法定程序等。2.不可预见性的客观判断。如前所述，适用情势变更原则应遵循从客观判断到主观判断的过程，但“不可预见性”明显充满了主观色彩，如何在该情况下厘定其客观标准呢？对此，笔者认为应通过预见能力与情势变更事实发生概率两个维度，并结合主、客观相一致的标准综合评判。具体而言，行政机关因涉及行政管理专业领域，具有人力、物资、技术等支持而具备较强的预见能力；比较而言，相对人则预见能力较弱。因此，在发生大概率情势变更事实时，很难认定行政机关在协议订立时没有预见，而相对人没有预见更具有合理性；在小概率事实发生时，无论行政机关亦或相对人均存在没有预见的可能性；在完全不具备预见某种事实发生的可能性的情况下，当然就无需从预见能力角度做出评判。3.与不可抗力、商业风险的界限。不可抗力适用于合同履行不能的情形，即己经达到完全且永久性的履行不能。如果不可抗力所导致的结果只是合同履行极度艰难，而非不能履行，且按原约定履行会显失公平，此时才适用情势变更原则，通过变更合同内容实现利益平衡。对于商业风险，可借鉴最高人民法院在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中所作相关论述，强调“客观情况变化程度”与“可预见性”两个核心要素。就客观情况变化程度的认定上，相较于商业风险，情势变更的出现往往致使合同客观基础产生异常、根本性的变化。就可预见性的认定上，情势变更缺乏可预见性，而商业风险是一种正常风险，决定于市场经济规律，系市场主体在订立合同时能够预见且应当预见的非意外风险。4.显失公平的判断标准。显失公平是适用情势变更的最核心要素，彰显了情势变更原则坚持实质正义的价值追求。对此，德国联邦最高法院曾作出相关判例：必须发生了如此深刻的变化，以至于若恪守原来的约定将产生一种不可承受的、与法和正义无法吻合的结果。因此，恪守原来的契约规定对于相关当事人是不可含理期待、不可苛求的。可见，对于显失公平的审查标准应与一般理性人的朴素的公正正义观念相一致，若协议继续履行明显导致协议双方的权利义务严重失衡，则应产生一种公平分担风险方式，以保障契约双方权利的对等平衡。一般而言，司法审查不会对行政机关的价值评判作出合法性认定，但是否具有公共利益受损情形本质上仍属于事实判断的范畴，能够起到否定变更、解除行为合法性的效果。公共利益因其丰富、多样的特征使其呈现出抽象且难以量化的特征，但其审查并非无迹可寻。行政法定原则之意蕴在于传递“行政在法律之下”的宪政精神，摹绘“优先政府”的理想图景，那么公共利益评定也应在此原则下展开论述。1.应考量立法目的。以《国有土地上房屋征收与补偿条例》为例，该条例第8条详细明确了公共利益的具体情形，虽然该条仍以兜底条款的方式明确公共利益包含其他，但通过对该条规定进行释法性解读，不难发现，该条例立法所指向的公共利益即“保障国家安全、促进国民经济和社会发展的需要”或者与其具有相当性的利益需要。但需明确的是，在不同法律体系规范中，其维系的公共利益内涵具有差异化表现。如，《土地管理法》第45条中规定了集体土地征收的具体情形，相比较《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条中“旧城区改建的需要”这一公共利益，《土地管理法》则维系了“成片开发建设需要”。概言之，对公共利益的认定应当结合不同法律规范的立法目的综合判断。2.应考虑效力位阶。一般而言，法律、行政法规、地方性法规、规章等作为行政机关单方变更、解除权的依据没有争议，存在争议的在于行政规范性文件能否成为行政机关行权依据？应当肯定的是，通过行政规范性文件来指导职权行使是行政执法实践的客观现实需求。但是，笔者认为，这并非意味着当然肯定行政机关可依据行政规范性文件去设定某种公共利益以促使单方变更、解除权的行使。对行政规范性文件内容的解释应当严格限定、综合判断，其核心在于考量该文件是否经过公众监督认可，且与上位规范所保护的法益是否具有一致性。这一观点也得到了司法实践的认可，宣某某等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案中，法院认为：“被告在本案的诉讼中提供的衢州市发展计划委员会（2002）35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》《建设项目选址意见书审批表》……等有关证据，难以说明该决定是由于‘公共利益需要使用土地’或‘实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地’的需要，故被告主张其作出的收回各原告国有土地的具体行政行为符合土地管理法规定的辩解，不能成立。” 3. 应符合比例原则。行政机关在情势变更情形下可行使单方变更、解除权并非意味着在行政协议中，已经对天平两端的“公共利益”与“个人利益”作出了优先性考量的价值预设。为了能够协调天平两端“公共利益”与“个人利益”的关系，彰显兼顾公共利益和私人利益的立法初衷，比例原则的适用无疑给行政优益权的行使上了最后一把“枷锁”。广义的比例原则包括3项次级原则：适当性原则、必要性原则、均衡性原则。具体而言，则要求行政机关在行使单方变更、解除权时，首先要确保该变更、解除行为能够达到减小国家利益、公共利益损失的行为目的，若变更、解除行为并不能实现保护公共利益，则该变更、解除行为是不适当的。其次，在可以作出变更、解除两种行为的情况下，优先作出变更协议内容的行为；在作出的变更协议内容存在可选性的情况下，尽量保证行政协议能够按照原先所订立的内容继续履行，选择对相对人影响程度最小的变更方式。再次，所保护的公共利益免于损失的程度应大于个人利益遭受损失的程度。“微小”的公共利益并不必然优于相对人“沉重”的负担。再交涉制度一般指向“再交涉义务”，即构成情势变更情况下，合同双方负有以达成合同变更合意为目的进行磋商的义务。该制度最早由德国学者Norbert Horn提出，后逐步被《国际商事合作通则》、《欧洲合同法原则》、法国《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》所借鉴吸纳引入立法实践。我国《民法典》第533条第1款亦增设了再交涉制度条款，该再交涉制度是否也应当引入行政协议呢？对此，笔者认为答案是肯定的。首先，从法经济学角度看，再交涉制度有利于降低纠纷解决成本，促进实质解决行政争议。实践中，即便发生重大之情势，仍不乏当事人希冀通过再交涉以协议内容重新修订的方式继续维系契约关系。在此情况下，通过重新调整协议内容使契约恢复至权利对等状态，在司法权不介入破坏法安定性的情况下化解纠纷，实为最经济、高效的纠纷解决机制。其次，再交涉义务是程序正当原则的要求。行政协议履行过程中的变更、解除行为本质上仍是一种行政行为，理应受程序正当性原则的规制。再交涉过程中必然涉及事由告知、申辩、协议内容协商等事项，其标准远高于最低限度的程序正当要求。再次，再交涉义务是对信赖利益保护原则的尊重。信赖利益保护原则在行政协议中表现为行政机关应当按照行政协议之要求诚实信用履行权利义务，不得随意变更、反复无常。设置再交涉义务这一前置程序由双方共同决定合同基础的变更方向，形成新的信赖基础从而保证合同的继续履行与存续，正是信赖利益保护原则的法安定性的体现。再交涉制度在行政协议语境下是否与民事法律规范中的特定内涵完全对应？对此，笔者认为引入再交涉制度应充分考量行政协议的特性。1. 确立义务本位属性。出于对双方意思自治原则的充分尊重，《民法典》肯定了再交涉制度以“权利本位”的方式引入至情势变更原则的适用，即情势变更情况下，受不利影响的当事人“可以”与对方重新协商。但行政协议与民事合同不同，基于行政协议固有行政机关与行政相对人事实上的不平等特征，若完全如民事法律规范一样将再交涉制度设计为权利表达，则无法对行政机关径行依据行政有益权单方变更、解除合同的现状进行规制，存在架空再交涉制度的可能。因此，笔者认为，行政协议中再交涉制度应作为“义务性”前置程序予以引入。2. 注重义务的实质性。再交涉制度实质性是指在遵循诚实信用原则下，坚持磋商过程的要式性、程序性、行为性。具体来讲，要式性是指应当以书面的方式提出情势变更的内容、拟作出变更或解除的内容、磋商方案、继续履行损害公益的可能程度等，同时提供必要资料或信息。接收方则应积极响应，并提出合理修改意见。程序性是指若行政机关以情势变更为由提出再交涉之请求，则其应当遵守程序要求，提出再交涉的合理方案，及时通知、告知对方，充分听取行政相对人的意见，必要时，以听证会的方式保障相对人的知情权与参与权。3. 设置合理期限。应当明确的是，再交涉义务的行使不应当无限期的循环下去，应对再交涉义务设置合理期限，合理期限届满时，若双方未能达成合意亦无二次交涉的主观意愿，那么当事人的再交涉义务径行终止，应当允许行政相对人请求法院变更或者解除合同，行政机关行使单方变更、解除权维护公共利益，防止双方陷入交涉僵局，造成合同不稳定状态下损失的进一步扩大。
[1]最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条第2款：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”[2]江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期。[3]《中华人民共和国民法典》第533条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
