余文唐 福建莆田中院全国法院审判业务专家
我国免证事实的否定规则，肇始于旧民事证据规定第九条，当时只有推翻一种否定规则。民事诉讼法司法解释第九十三条开始区分反驳与推翻两个否定规则，新民事证据规定第十条对其微调而规定如下：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。//前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”这一规定第二款保留盖然性更高的裁判预决事实和公证证明事实适用推翻规则外，其它具有或然性的免证事实均适用反驳的否定规则。
而就目前来看，对该两规则的研究状况尚不够理想。这主要体现在两者的异同在哪里，包括否定根据、否定方式和否定程度等方面的认识仍存分歧。尤其是对否定程度的表述过于抽象，不便于司法者的掌握和适用。本文从免证事实的否定方式、否定根据和否定程度三个角度，对反驳和推翻进行比对分析，寻找两者区别之所在；并参考国外的相关理论模式，将“法官内心确信”与“盖然性等级”相挂钩，对两者之否定程度加以具体化。
一、观点摘要与要点比对
先来看看如下几种说法：其一，王新平：“足以反驳：要求当事人提供的相反证据能够动摇免证事实。……足以推翻：要求当事人提供的相反证据达到证明相反事实成立的程度。”［1］其二，潘华明：“反驳和推翻，……蕴含了两个不同层次的证明标准，反驳相对容易，动摇法官心证即可；推翻则十分困难，必须彻底否定该免证事实。”［2］其三，华东旭：“足以反驳的标准是‘证伪’，即只要证明不是就可以；足以推翻的标准是‘证伪’+‘证是’，即不止证明不是什么，还要证明是什么。”［3］其四，诉讼助手微信公号：“反驳只要是证明对方‘不是’就可以，反驳可以用证据证明对方的‘不是’，也可以通过一定的事实和理由；推翻则需要有证据证明对方的‘不是’，还要证明自己的‘是’。”［4］其五，陈中、黄韵霜：“‘足以推翻’应指相反证据已令其所证明的相反事实达到高度盖然性标准，而‘足以反驳’则指相反证据足以动摇法官对‘免证事实’的内心确信即可。”［5］其六，熊承星：“按传统理论，对于事实推定和法律推定，对方当事人提供的反证只需要动摇本证事实，即反证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下（使得本证方所主张的事实陷入真伪不明状态）就实现了足以反驳的目的；而对于生效判决或仲裁裁决认定的事实以及公证事实，反证的证明力度得达到证明相反事实成立的程度才行，如此才属于足以推翻。”［6］
在以前的证据法论著中，大都对“反驳”与“推翻”未做严格的区分，经常将两者混而同之。而在普通的语境下，却是将“反驳”作为“推翻”的手段，“推翻”作为“反驳”的结果来使用。
上述诸论者就免证事实的两类否定规则的探讨是难能可贵的，其观点很有启发性和参考价值。这里从否定免证事实的方式、根据、程度等三个方面，对上述六种说加以比较：
首先，否定方式。上述诸位论者虽未言明否定方式，但从其表述或反驳程度反观可知，在反驳方式上均为直接反驳；而在推翻方式上，王新平、潘华明、陈中和黄韵霜以及熊承星的说法实际上是间接推翻，华东旭和诉讼助手微信公号的是直接推翻与间接推翻双管齐下。
其次，否定根据。除潘华明、华东旭未涉及此方面外，王新平和陈中、黄韵霜的说法是“相反证据”，熊承星的“反证”含义似同于此；比较特别的是诉讼助手微信公号的观点，认为反驳的根据可以是证据也可以是一定的事实和理由，推翻则只能用证据。
其三，否定程度。除华东旭、诉讼助手微信公号在此方面未予明确外，其他四位在反驳程度上虽然存在差异表述但其意思基本一致：动摇法官对免证事实的内心确信。区别在于推翻程度上：王新平和熊承星认为推翻须达到“证明相反事实成立”的程度，潘华明的说法是须达到“彻底否定该免证事实”，陈中、黄韵霜的观点为“相反事实达到高度盖然性标准”。
二、问题简析与理论检讨
从上述六种说法的比对中可以看出这样几个问题：一是反驳和推翻的方式应否有所区别？二是反驳的根据可否包括“相反证据”之外的“一定的事实和理由”？三是反驳和推翻各自究竟需要达到何种程度？
关于第一个问题，答案应是否定性的。反驳和推翻的对象均为其所针对的免证事实，目的都是要否定各自针对的免证事实。而否定免证事实的方式，可分为直接否定和间接否定。直接对免证事实予以否定的是直接否定，间接否定则是通过证明免证事实之相反事实（例外事实）的存在来否定免证事实。所以，不论是反驳还是推翻，都有直接否定与间接否定两种方式。
关于第二个问题，理论上也有此一说。例如证据法专家何家弘称：“反驳的方式可以是举出证据，也可以是进行说服和论辩。”［7］然而，从新民事证据规定第十条第二款规定来看，该规定将反驳和推翻的根据明确限定为“相反证据”。据此，除相反证据之外的其他事实和理由，应该不属于否定免证事实的根据。
而第三个问题，应该是反驳与推翻之间区别的集中体现之所在。两者所须达到的程度，应该与免证事实的证明标准和否定方式相关联，而且还应与盖然性的等级挂钩。上述论者关于免证事实否定程度的诸种说法，存在的主要问题有：1 . 没有从否定方式上分别指出各自的否定标准。2 . 主张的否定标准大都过于抽象。3 . 否定标准特别是推翻的标准相当不一致。
根据民事诉讼法司法解释第一百零八条规定可知：［8］其一，除法律另有规定外，民事诉讼的证明标准为高度盖然性。其二，反驳本证的最低程度是使本证事实真伪不明。前者为本证的证明标准，即负有举证证明责任方证明其所主张事实的最低证明程度。后者是反证的程度要求，即反驳方对本证事实反驳成功的最低程度。而所谓真伪不明，就是法官对待证事实无法形成内心确信。这有两种情形：一是本证与反证旗鼓相当、势均力敌，这是狭义的真伪不明。二是负有举证证明责任方对待证事实的证明未达到证明标准，这为真伪不明的扩大含义。［9］
如此，以真伪不明作为反驳成功的最低要求是否合适？或者说应当如何理解两种反驳方式中的真伪不明？
一方面，既然负有举证证明责任方的本证证明标准为高度盖然性，那么直接反驳本证事实按理只要使得本证达不到该证明标准即足够。因此这里似应适用真伪不明的扩大含义，即被反驳的免证事实的可信度至少须降到优势盖然性。［10］
另一方面，通常认为间接反驳属于本证范畴，那么这一本证的证明标准是否也是使得本证事实真伪不明？很显然，这里的真伪不明应是典型的真伪不明才说得通。也就是说，间接反驳所证明的相反事实应与免证事实的证明标准同等。而为维护司法裁判的权威和公证证明的公信，欲推翻该两项事实，直接推翻和间接推翻的最低程度要求起码得严于直接反驳和间接反驳一个等级。
三、基本结论与具体标准
综上，本文的基本结论为：
一是反驳与推翻免证事实的根据限于“相反证据”，而不包括此外的其他“事实和理由”。相反证据是与证明免证事实存在的本证证据相互排斥，能够否定免证事实存在的证据。
二是反驳与推翻的方式均有直接否定与间接否定之分。直接否定是矛头直接指向免证事实，具体操作上是以相反证据否定免证事实的本证证据，是一种“釜底抽薪”（挖墙脚）式的攻击方法；间接否定则是通过以相反证据证明与免证事实相反的事实或曰“例外事实”的存在，进而否定免证事实存在的“迂回战术”式攻击方法。
三是直接否定属于反证，作用在于动摇法官对免证事实的内心确信；间接否定属于本证，即证明相反事实的成立或曰存在。
四是反驳与推翻的区别集中于两者的否定程度上。案件事实的可信度或曰法官的内心确信，由高到低的层次有：排除合理怀疑、高度盖然性（清晰可信）、优势盖然性（盖然性占优）、合理可能性等。［11］因推翻对象具有特殊公信力，故其要求须严于反驳的要求。就民事诉讼而言，直接反驳须使得法官对免证事实的内心确信拉低到高度盖然性之下一层次，即优势盖然性；直接推翻则须使免证事实的可信度降至再下一层次，即合理可能性。而间接反驳证明的相反事实可信度须与免证事实的同等，即高度盖然性；间接推翻证明的相反事实可信度则须高于免证事实的可信度，即排除合理怀疑。
德国学者汉斯·普维庭以刻度的方法对证明结果的等级做了划分：0%=绝对不可能；1-24%=非常不可能；25-49%=不太可能（合理可能性）；50%=完全不清楚（狭义的真伪不明）；51-74%=大致可能（优势盖然性）；75-99%=非常可能（高度盖然性）；100%=绝对可能。［12］